La Audiencia Provincial de Barcelona ha declarado la nulidad de las cláusulas multidivisa de un préstamo hipotecario en Sentencia de 26 de abril de 2016.
El 28 de mayo de 2008 los clientes concertaron con Bankinter un préstamo hipotecario multidivisa, por la cantidad de 221.000 euros que inicialmente fue formalizado por valor de 36.394.391 yenes japoneses. Se pactó la devolución en 300 meses a partir de la fecha de la escritura.
El Juzgado de Primera Instancia número 39 de Barcelona dictó sentencia el 4 de diciembre de 2014 estimando la demanda. Se declaró la nulidad de las cláusulas multidivisa y por tanto, que la cantidad adeudada sería el saldo vivo del préstamo referenciado a euros, resultante de disminuir al capital prestado de 221.000 euros, la cantidad amortizada en concepto de principal e intereses, también convertidos a euros y se ordenó al banco que recalculase las cuotas pendientes de amortización teniendo en cuenta los pagos efectuados en su contravalor a euros y fijando el capital pendiente de pago en euros, corriendo además con todos los gastos. No hubo condena en costas.
Bankinter interpuso recurso de apelación. Las alegaciones del banco consistían fundamentalmente en que, según éste, se informó adecuadamente a los clientes, las cláusulas no eran abusivas sino conformes a la legalidad vigente, el carácter esencial de las cláusulas del contrato relativas a las divisas y la imposibilidad de declarar una nulidad parcial del contrato.
La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Barcelona desestima el recurso y confirma la nulidad de las cláusulas multidivisa del préstamo hipotecario declarada en la primera instancia. La Sentencia se expresa con extensión pero intentaremos resumir las ideas que consideramos más destacables.
1.- Los préstamos multidivisa no estaban diseñados para ser un instrumento de crédito al consumidor, sino para ser utilizados fundamentalmente por empresas que comercian en el ámbito internacional, como indica la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (sección 28) de 16 de marzo de 2012. Un consumidor minorista, normalmente no conoce la operativa de referencias como el LIBOR ni tiene fácil el acceso a su información, ni los factores que intervienen en las variaciones del tipo de cambio en el mercado de divisas.
En esta línea, trae a colación la STS de 30 de junio de 2015 que establece:
«Los riesgos de este instrumento financiero exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros. Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro».
2.- Los riesgos deben ser explicados al cliente:
Su funcionamiento y la carga jurídica y económica deben ser comprendidos por el cliente.
Entre los mismos destacan:
- Riesgo del tipo de interés: El cliente minorista español no dispone fácilmente de la información sobre el LIBOR, a diferencia de lo que ocurre con el Euribor. Además, es un hecho notorio que Barclays Bank fue multada en 2012 por manipulación del LIBOR entre 2005 y 2009.
- Riesgo de fluctuación de la moneda: El cliente recibe sus ingresos y tiene sus activos en euros, pero tendrá que hacer los pagos en la divisa elegida. Pueden aumentar sus cuotas y puede incrementarse el principal debido en Euros, a pesar de los pagos realizados.
- Variabilidad mensual: las cuotas, el tipo y la divisa de pago (facultativamente) se determinan cada mes, lo que obliga al cliente a estar pendiente de una información que le es difícilmente accesible.
3.- Aplicación de la normativa MIFID:
El criterio de la STS de 30 de junio de 2015 es que la entidad prestamista está obligada a cumplir los deberes de información que exigen la Ley del Mercado de Valores, la Ley 47/2007 y el RD 217/2008.
La STJUE de 30 de mayo de 2013 establece que para aplicar la excepción del artículo 19.9 de la directiva, es necesario que el servicio de inversión haya estado sujeto a otras disposiciones legales referentes a la evaluación de riesgos. No existiendo cuando se concertó la operación una normativa específica sobre las obligaciones de información en la concesión de préstamos en divisas extranjeras y que permitieran a los clientes la adecuada valoración del riesgo, la Sala considera que “la normativa reguladora de estos extremos era la normativa MIFID”. El deber de actuar conforme a las exigencias de la buena fe (art.7 C.Civil y art. 1:201 de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos) conlleva la necesidad de valorar los conocimientos y experiencia financiera del cliente y proporcionarle información sobre los riesgos financieros del producto que se pretende contratar.
4.- Perfil del cliente:
El artículo 79 e) de la LMV exigía a las entidades financieras, informarse sobre sus clientes y mantenerlos informados. Y el RD 629/93 establecía la obligación (art.4) de solicitar a sus clientes toda la información necesaria para su correcta identificación, situación financiera y experiencia inversora. En este caso, no existe prueba alguna de que los clientes fuesen avezados inversores pues sus profesiones son las de mecánico y administrativa.
5.- Deber de información de la entidad bancaria:
Las obligaciones de información exigible se recogen en las siguientes normas:
a) Ley 26/1988 de 29 de julio sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito (art. 48.2).
b) Orden de 5 de mayo de 1994 sobre información en la contratación de préstamos hipotecarios.
c) Ley 36/2003 de medidas de reforma económica.
d) Ley del Mercado de Valores, modificada por la Ley 47/2007.
e) Directiva 2014/17/UE sobre contratos de crédito celebrados con consumidores para bienes inmuebles de uso residencial (cuyo plazo de trasposición aún no ha transcurrido).
f) RD 217/2008 sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión.
g) Real Decreto Legislativo 1/2007 que aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.
Además de debe tener en cuenta la STJUE de 30 de abril de 2014.
6.- La carga de la prueba:
Recae sobre la entidad financiera la carga de probar que la información facilitada a los demandantes fue suficiente y eficaz.
Sin embargo, en el caso de autos:
- La información precontractual escrita es sencillamente inexistente.
- La información que el banco recabó de los clientes es también inexistente.
- Las declaraciones de la empleada del banco no tienen suficiente credibilidad.
- Aunque la iniciativa fuera de los demandantes, eso no exonera a la entidad bancaria del cumplimiento de su deber de informar, máxime teniendo en cuenta el perfil de los demandantes, su edad, profesión e inexperiencia en este tipo de productos.
7.- Consecuencias jurídicas de la nulidad:
Para la sala se infringieron por la demandada normas imperativas y hubo además dolo omisivo y error en el consentimiento. Se presume la existencia del error del consentimiento (STS 20.1.2014) por el incumplimiento del deber de información por la entidad financiera y el banco no ha desvirtuado dicha presunción.
Las consecuencias jurídicas de la nulidad apreciada no pueden afectar a la totalidad del contrato porque:
- Sería contrario a la jurisprudencia del TJUE y al fin de protección de los consumidores.
- Se aplica la doctrina del TS en su sentencia de 9 de mayo de 2013 sobre nulidad parcial de los contratos.
- La inaplicación de las cláusulas multidivisa es perfectamente posible en la práctica.
- La nulidad total del contrato sería contraria a la finalidad de protección de los consumidores consagrada por la Directiva 93/13/CEE y el TRLGDCU.
En definitiva, la Audiencia desestima el recurso de Bankinter y confirma la nulidad de las cláusulas multidivisa del préstamo hipotecario, con imposición de costas al banco.
