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La Audiencia Provincial de Barcelona anula las cláusulas multidivisa de una hipoteca por falta de información suficiente sobre los riesgos del producto
En Sentencia nº 19/2018 de 17 de enero, la Audiencia Provincial de Barcelona, ha estimado el recurso presentado por los tomadores de un préstamo hipotecario con opción multidivisa celebrado con Catalunya Banc S.A. (BBVA S.A.), por vulneración de la obligación de transparencia de la entidad financiera.
Antecedentes
El día 5 de mayo de 2016, el Juzgado de Primera Instancia nº 28 de Barcelona desestimó la demanda interpuesta contra Catalunya Banc S.A. (BBVA S.A.), en la que se solicitaba la declaración de nulidad de las cláusulas multidivisa incluidas en un préstamo hipotecario por error en el consentimiento y/o dolo en la firma, o subsidiariamente la nulidad parcial por infracción de las normas imperativas en las obligaciones de información, diligencia, transparencia y lealtad.
Solicitaban además, el recálculo y reliquidación de todas la cuotas de la hipoteca desde a suscripción de la misma, utilizando como índice de referencia el Euribor + 0,75 de diferencial, como consta en la escritura.
El juez a quo consideró que el consentimiento no estaba viciado por error porque los demandantes conocían los términos en que se pactó la forma de reintegro de multidivisa y adicionalmente entendió caducada la acción de nulidad por haber pasado 4 años según lo señalado en el artículo 1301 del C.C.
La parte demandante interpuso recurso de apelación, resuelto en fecha 17 de enero de 2018 por la Sentencia que comentamos.
Petición principal – Nulidad de las Cláusulas Multidivisa
Inició la Audiencia Provincial aclarando que en la demanda no se solicitó la nulidad del préstamo, sino de una parte del contrato que era el relativo a las cláusulas multidivisa por el vicio de error en el consentimiento. Dicha solicitud se oponía a la doctrina jurisprudencial que al respecto ha señalado:
“la nulidad por este vicio del consentimiento (error vicio) debía conllevar la ineficacia de la totalidad del contrato y no solo de la cláusula que contiene un derivado implícito” (Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2017 donde se cita la sentencia nº 66/2017 de 2 de febrero).
“[…] Si el error es sustancial y relevante, y además inexcusable, podría viciar la totalidad del contrato, pero no declararse por este motivo la nulidad de una parte con la subsistencia del resto del contrato”. (Sentencia del Tribunal Supremo nº 450/2016 de 1 de julio.
Corolario de lo anterior, afirmó la Sala que el error debía ser sustancial y relevante en relación con la totalidad del contrato por lo tanto afectaría a la totalidad de este y no solo a una cláusula.
Es decir, no es viable la nulidad parcial de un contrato por error en el consentimiento.
Petición Subsidiaria – Abusividad de las Condiciones Generales de la Contratación – Principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea
Frente a la petición subsidiaria de nulidad de las cláusulas por infracción de las normas imperativas en materia de obligación de información, diligencia, transparencia y lealtad, la Sala refirió una serie de pronunciamientos del Tribunal Supremo con referencia a jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea para fundamentar su decisión.
De un lado, el Tribunal Supremo en Sentencia nº 241/2013 de 9 de mayo manifestó:
“El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ha declarado de forma reiterada que el sistema de protección que establece la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas”.
Con fundamento en esa doctrina jurisprudencial y en el restablecimiento de derechos y obligaciones de las partes en el contrato, el artículo 6, apartado 1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos con consumidores señaló que: “los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas”. Así, la jurisprudencia del TJUE ha interpretado que es una disposición imperativa que trata de establecer un equilibrio real entre las partes en sus derechos y obligaciones.
Ante esta situación y en vista de que las reglas del mercado no pueden eliminar el uso de las cláusulas abusivas en la contratación con consumidores, es necesario que se establezcan mecanismos para que las empresas abandonen el uso de estas, lo que solo puede conseguirse si, como lo señaló el Abogado General en las conclusiones de 28 de febrero de 2013, Duartes Hueros, C-32/12, punto 46:
“a las empresas no les trae cuenta intentar utilizarlas, ya que de lo contrario, al empresario le resultaría más atractivo usar cláusulas abusivas, con la esperanza de que el consumidor no fuera consciente de los derechos que le confiere la Directiva 1993/13 y no los invocara en un procedimiento, para lograr que al final, pese a todo, la cláusula abusiva prevaleciera”.
La intervención del juez entonces resulta imprescindible para darle un efecto útil a la Directiva 1993/13 porque como indicó la STJUE de 4 de junio de 2009 “sólo podrá alcanzarse una protección efectiva del consumidor si el juez nacional está facultado para apreciar de oficio dicha cláusula”.
El principio de efectividad del Derecho de la Unión impone al Juez el deber de intervenir tal como señala la STJUE del 4 de junio de 2009 citada por la Audiencia Provincial: “el juez que conoce del asunto ha de garantizar el efecto útil de la protección que persigue la Directiva, para lo que debe intervenir cuando sea preciso ya que el papel que el Derecho comunitario atribuye de este modo al juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello”.
Por esa razón no es necesario que el consumidor presente una demanda explícita en ese sentido, sino que como lo ha reiterado el TJUE “el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual” (SSTSJUE de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C40/08, apartado 32, 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10, apartado 42+43 y 21 de febrero de 2013, Caso Banif Plus Bank).
Adicionalmente la Sala revisó la situación a la luz de la congruencia procesal del art. 218.1 de la LEC para manifestar que en los casos en que se examina la abusividad de condiciones generales de la contratación, los tribunales pueden ejercer dicho control de oficio por razones diferentes a las aportadas por las partes. Como fundamento de esta postura citó la Sentencia del Tribunal Supremo nº 705/2015 de 23 de diciembre:
“[…] la correlación o concordancia entre las peticiones de las partes y el fallo de la sentencia en que consiste la congruencia no puede ser interpretada como exigencia de un paralelismo servil del razonamiento de la sentencia con las alegaciones o argumentaciones de las partes, puesto que el deber de congruencia es compatible con un análisis crítico de los argumentos de las partes e incluso con el cambio de punto de vista jurídico expresado con el tradicional aforismo «iura novit curia» [el juez conoce el derecho] siempre que ello no suponga una mutación del objeto del proceso que provoque indefensión”.
Y en lo que se refiere al control de oficio de las condiciones generales en los contratos con consumidores, la misma sentencia citada señaló:
“El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, desde la STJCE de 27 de junio de 2000 (caso Océano vs. Murciano Quintero), ha declarado reiteradamente la obligación del juez nacional de examinar de oficio la validez de las cláusulas de los contratos concertados con consumidores ‘tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello’ […]
La jurisprudencia del TJUE es tan clara y contundente que puede afirmarse que la tutela del consumidor prevalece sobre cualesquiera cuestiones relativas a procedimiento o plazos, con la única limitación de salvaguardar los principios de audiencia y contradicción”.
Con estas consideraciones y habiendo dado traslado a las partes para las alegaciones oportunas respecto de la transparencia en el clausulado multidivisa, la Audiencia Provincial estima el recurso de los clientes.
Hipoteca Multidivisa
Respecto a la definición y regulación de las hipotecas multidivisa la Audiencia Provincial acudió a lo señalado en la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2015 que las define como “un préstamo con garantía hipotecaria, a interés variable en el que la moneda en la que se referencia la entrega del capital y las cuotas periódicas de amortización es una divisa, de entre varias posibles, a elección del prestatario, y en el que el índice de referencia para aplicar el diferencia para determinar el tipo de interés aplicable en cada periodo suele ser distinto del Euribor, en concreto suele ser el Libor. El atractivo de este tipo de instrumento financiero radica en utilizar como referencia una divisa de un país en el que los tipos de interés son más bajos que los de los países que tienen como moneda el euro, unido a la posibilidad de cambiar de moneda si la tomada como referencia altera su relación con el euro en perjuicio del prestatario»-
«[…] Los riesgos de este instrumento financiero exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros. Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro”.
Para hacer el estudio del caso en litigio, la Sala analizó cuatro premisas a la luz de diversos pronunciamientos relevantes del TJUE y del Tribunal Supremo:
1.- La complejidad del producto y el riesgo.
2.- La condición de consumidores de los demandantes.
3.- La obligación de información que tiene la entidad bancaria frente al cliente, de acuerdo a lo señalado en el art. 60 y concordantes de la LGDCyU.
4.- La falta de negociación de las cláusulas multidivisa.
Condición de consumidores – Obligación de información
El TJUE en Sentencia de 3 de diciembre de 2015 confirmó que la cláusula multidivisa tenía una naturaleza accesoria a la concesión y reembolso del préstamo:
“las operaciones de cambio que realiza una entidad de crédito en el marco de la ejecución de un contrato de préstamo denominado en divisas, no pueden clasificarse de servicios de inversión […]”, excluyendo así la aplicación de la normativa MIFID a los préstamos multidivisa.
Pero en el caso de estudio, los prestatarios eran consumidores de conformidad con lo dispuesto en el art. 3 TRLGDCU, por lo que tenían dentro de sus derechos básicos el señalado en el art. 8 de la mencionada norma, a recibir información correcta sobre los bienes o servicios para facilitar su uso adecuado o consumo. Ello implica que los profesionales que ofrecen los servicios tenían el deber de proporcionar información previa de forma clara y comprensible según lo señalado en el artículo 60. Y en atención a esa obligación de transparencia y al control que de ella se haga, la Audiencia Provincial citó la STJUE de 30 de abril de 2014 que hizo referencia a un préstamo multidivisa donde afirmó que:
“[…] la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical.[…] toda vez que el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referido, en particular, al nivel de información, esa exigencia de transparencia debe entenderse de manera extensiva.
[…] incumbe al tribunal remitente determinar si, a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre ellos la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y cuidadoso podía no sólo conocer la existencia de la diferencia entre el tipo de cambio de venta y el de compra de una divisa extranjera, aplicada en general en el mercado de valores mobiliarios, sino también evaluar las consecuencias económicas potencialmente importantes para él de la aplicación del tipo de cambio de venta para el cálculo de las cuotas de devolución a cuyo pago estaría obligado en definitiva, y por tanto el coste total de su préstamo”.
Señaló la Sala que era necesario que la información suministrada permitiera al consumidor entender la carga económica y jurídica que efectivamente supone el contrato, lo que incluye el sacrificio patrimonial y los riesgos que asume en la ejecución del contrato. También el art. 48.2 de la Ley 26/1988 sobre disciplina e intervención de entidades de crédito, hace mención a la transparencia en las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios.
Adicionalmente ya el Tribunal Supremo estableció una doctrina jurisprudencial frente a la transparencia aplicada a la cláusula suelo, que a juicio de la Sala podía trasladarse al caso de estudio, en STS de 9 de marzo de 2017 afirmó:
“Si partimos de la base de que, incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato […]En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento.
[…]
El control de transparencia como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del ‘error propio’ o ‘error vicio’, cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la ‘carga económica’ que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la ‘carga jurídica’ del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo”.
Y en igual sentido en STS de 15 de noviembre de 2017, con referencia al pronunciamiento del TJUE en la sentencia del caso Andriciuc, declaró respecto de la exigencia de transparencia derivada del art. 4.2 de la Directiva con relación a un préstamo denominado en divisas:
“El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 ha de interpretarse en el sentido de que la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible supone que, en el caso de los contratos de crédito, las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes. A este respecto, esta exigencia implica que una cláusula con arreglo a la cual el préstamo ha de reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató debe ser comprendida por el consumidor en el plano formal y gramatical, así como en cuanto a su alcance concreto, de manera que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda no sólo conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa extranjera en que el préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras”.
Para la Audiencia Provincial la exigencia de información y el control de incorporación y transparencia del Banco no se vio satisfecho con la sola incorporación en la escritura del préstamo de las cláusulas multidivisa, en la medida que no se le ofreció a los prestatarios los elementos suficientes que les permitieran conocer el alto riesgo que implicaban para sus intereses.
En palabras de la Sala “Catalunya Banc S.A. no explicó adecuadamente a los prestatarios que las fluctuaciones en la cotización de la divisa extranjera respecto del euro no solo podían provocar oscilaciones en el importe de las cuotas del préstamo, sino que el incremento de su importe podía llegar a ser tan considerable que pusiera en riesgo su capacidad de afrontar el pago en caso de una fuerte depreciación del euro respecto de la divisa”.
Riesgos y falta de negociación de las cláusulas multidivisa
En relación con el conocimiento de los riesgos que implicaban las cláusulas, un consumidor promedio no tiene la capacidad de conocer per se los riesgos que implican las fluctuaciones de la divisa extranjera y la posibilidad de que ello afecte su capacidad de pago; por lo que Catalunya Banc S.A. debió informar a los prestatarios, entre otros, la carga económica que la fluctuación de la divisa podía suponer en euros, tanto en el pago de las cuotas de amortización como en el pago del capital pendiente de amortizar. Adicionalmente y en palabras de la Sala, debió informar “de la trascendencia que para el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado del préstamo por parte del banco tiene la devaluación, por encima de ciertos límites, del euro frente a la divisa extranjera, porque supone también un serio riesgo para el consumidor que, pese a no haber incurrido en incumplimiento contractual, se vería obligado a devolver de una sola vez todo el capital pendiente de amortizar”.
Esa falta de transparencia en las cláusulas relativas a las divisas del préstamo, según lo afirmado en la STS de 15 de noviembre de 2017, “no es inocua para el consumidor sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no pudo comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos”.
Si bien la escritura se otorgó ante Notario y en Sentencia nº 171/2017 de 9 de marzo el Tribunal Supremo inicialmente señaló que era valorable la labor del notario que autorizaba la operación, en lo que se refiere a la transparencia de estas cláusulas; en posterior Sentencia nº 367/2017 de 8 de junio aclaró que esa situación no excluye la necesidad de información previa suficiente y relevante en la transparencia de la cláusula contractual. La intervención del Notario cuando se ha cumplido con la transparencia en la etapa precontractual sirve como complemento de la información pero no puede sustituir el deber de información de la entidad.
Adicionalmente, el Banco dispuso una condición general en el contrato, que afirmaba que los prestatarios conocían los riesgos de cambio de moneda que conllevaba el préstamo, pero durante el proceso, ni siquiera hubo prueba que permitiera acreditar que el Banco entregara información por escrito sobre los riesgos de la cláusula multidivisa con anterioridad a la suscripción del préstamo. Al respecto la Audiencia Provincial recordó que tanto el Tribunal Supremo (SSTS 244/2013 de 18 de abril y 355/2017 de 25 de mayo) como el TJUE (sentencia de 18 de diciembre de 2014, asunto 449/13, caso Bakkus) han afirmado la ineficacia de esas menciones que resultan vacías de contenido y que de tenerse por válidas generarían una inversión de la carga de la prueba del cumplimiento de esas obligaciones perjudicando la efectividad de los derechos del consumidor que reconoce la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008.
Conclusión
La Sala declaró el carácter abusivo y la nulidad de las cláusulas multidivisas por contravención de las normas imperativas, sobre la base jurisprudencial anteriormente citada.
En cuanto a las consecuencias de la declaración de nulidad, el TJUE ha señalado en sus Sentencias de 14 de junio de 2012, 30 de marzo de 2013 y 21 de enero de 2015, que de la redacción del art. 6, apartado 1, de la Directiva 1993/13/CEE se entiende que los jueces nacionales no pueden modificar el contenido de las cláusulas del contrato que considere abusivas, solamente dejarlas sin aplicación para que no produzca efectos vinculantes para el consumidor. Y la posibilidad de aplicar de forma supletoria una disposición de derecho dispositivo nacional tras la declaratoria de nulidad, el TJUE solo lo ha admitido cuando es necesario para la subsistencia del contrato, en beneficio del consumidor, así lo dispuso en SSTJUE de 30 de abril de 2014 y de 21 de enero de 2015. Interpretación que ha sido reiterada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias de 22 de abril, 7 de septiembre, 8 de septiembre y 23 de diciembre de 2015.
Aplicada esta teoría al caso en litigio, concluyó la Audiencia Provincial que el contrato podía subsistir con la declaratoria de nulidad de las cláusulas multidivisa porque el acuerdo contractual “contiene previsiones para el supuesto de que el mismo se referencie a euros, a las que en consecuencia, habrá que estar, es decir, el contrato debe ser integrado e interpretado en sus propios términos”.
