Modificación del contrato de obra y derecho a indemnización

contrato de obra

 

La Administración es condenada a indemnizar daños y perjuicios por el incumplimiento de un contrato de obra

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En el marco de una reclamación de daños y perjuicios en un recurso de casación planteado por el contratista OHL, como consecuencia de unas modificaciones introducidas en un contrato de obra, la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo recordó que las modificaciones que implican un incumplimiento del contrato por parte de la Administración no se pueden amparar por el principio de Riesgo y Ventura.

La decisión se adoptó en Sentencia nº211/2018 de 13 de febrero, en la Sección 4, Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo.

Antecedentes

Dio lugar a esta sentencia el recurso de casación presentado por OBRASCÓN HUARTE LAIN S.A. (OHL) contra la sentencia dictada el 23 de abril de 2015 por la Sección 8 de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional que desestimó el recurso contencioso-administrativo que había interpuesto contra la desestimación presunta de la reclamación por daños y perjuicios derivados de las modificaciones del objeto del contrato de la obra “Autovía VA-30, Circunvalación de Valladolid, Tramo Carretera CL 601/Autovía A-62 de Castilla, Provincia de Valladolid, Modificación nº 3, Expediente Clave 48.VA2600” y las consecuentes suspensiones y prórrogas del plazo de ejecución que conllevaron a incrementos en gastos generales, costes indirectos y costes de seguridad y salud.

Audiencia Nacional

La sentencia de 23 de abril de 2015 de la Audiencia Nacional consideró que las modificaciones reclamadas habían sido asumidas por el contratista, quien con su firma accedió a ellas y por lo tanto le vinculaban.

Para desestimar el recurso planteado por OHL, citó varios pronunciamientos del Tribunal Supremo en los que se declaró que no había lugar a indemnizaciones cuando se prestaba conformidad con las modificaciones, de acuerdo con las firmas sin reparo ni objeción de los Modificados (Sentencias de 15 de marzo de 2013 Recurso 1053/2010 y 25 de septiembre de 2004 Recurso 374/2004).

Y aunque reconoció que de acuerdo con lo expresado por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en Sentencia de 31 de marzo de 2014 los supuestos debían resolverse caso por caso de acuerdo al contenido de los Modificados, no admitió que en el objeto de estudio se tuviesen consideraciones particulares que permitieran cambiar ese análisis, por lo que manifestó:

Una solución contraria socavaría el principio de buena fe contractual, pues supondría dar patente de corso a quien signa modificados libremente, acepta una reestructuración de anualidades y firma sin objeción tanto el acta de replanteo como la ulterior de recepción, para reclamar hipotéticos y aún reales sobrecostes de manera ilimitada respecto de conceptos de los que cabe inferir están contemplados implícita y explícitamente, en los diferentes hitos del procedimiento administrativo”.

El Abogado del Estado en esta instancia invocó el principio de Riesgo y Ventura y recordó que las Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de mayo y 22 de noviembre de 2001 lo definieron como “la configuración de la expresión riesgo como contingencia o proximidad de un daño y ventura como palabra que expresa que una cosa se expone a la contingencia de que suceda un mal o un bien, de todo lo cual se infiere que es principio general en la contratación administrativa, que el contratista, al contratar con la Administración, asume el riesgo derivado de las contingencias que se definen en la Ley de Contratos del Estado y se basan en la consideración de que la obligación del contratista es una obligación de resultados, contrapuesta a la configuración de la obligación de actividad o medial”.

Según este principio las modificaciones que pudiese tener el contrato a favor del contratista en relación con el precio inicialmente calculado no podrán reducirlo y de igual forma, si se disminuye el beneficio este no podrá reclamarlo a la Administración; teniendo como excepción los supuestos de fuerza mayor, por tratarse de sucesos imprevisibles y ajenos a la voluntad del contratista que inciden de forma negativa en la ejecución del contrato, por lo que exceden las contingencias del riesgo que se asume en la contratación.

Concluyó entonces la Audiencia Nacional que en este caso se hizo efectivo el principio de riesgo y ventura de acuerdo a las circunstancias que se presentaron y no se configuró ningún supuesto que permitiera excluirlo, por lo que desestimó la solicitud de indemnización de OHL.

Recurso de Casación

En el recurso de casación presentado por el contratista OHL, se solicitó que se dictara sentencia anulando el acto impugnado y se condenara a la Administración al abono de 3.306.595,85 € más la actualización correspondiente.

OHL fundó el recurso en 5 motivos que se presentan de acuerdo al estudio que de ellos realizó el Tribunal Supremo:

El primer motivo fue por infracción de jurisprudencia por considerar que el fallo se fundó en una cita de la STS de 25 de septiembre de 2007 que no correspondía con la ratio decidendi del Tribunal Supremo y que resultaba contradictoria con otros pronunciamientos del alto tribunal.

El Tribunal Supremo inadmitió este motivo porque pese a que la cita fue errónea, existía más jurisprudencia del Tribunal que apoyaba la posición defendida por la Sala de instancia.

Los motivos segundo a quinto eran sobre infracciones a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas respecto de la posibilidad de reclamación de daños y perjuicios a la Administración, por lo que fueron analizados de forma conjunta por la Sala.

Citó el Tribunal Supremo algunas de sus sentencias (SSTS 3 de julio y 7 de diciembre de 2015 Recursos de casación 1592/2014 y 3271/2014, respectivamente, de 27 de mayo de 2013 Recurso de casación 5159/2010, de 17 de noviembre de 2011 Recurso de casación 1640/2008) donde recordó el criterio de la Sala respecto de las modificaciones del contrato, que deben ser estudiadas caso por caso sin que se pueda entender que la aceptación de un Modificado sin reparo, equivale a la renuncia de reclamación de daños y perjuicios del contratista, toda vez que esto solo es posible si se manifiesta expresamente dicha renuncia o si se interpreta de hechos razonables.

Respecto del principio de riesgo y ventura, recordó lo manifestado en Sentencia de 13 de julio de 2015 (recursos de casación 1592/2014):

“[…] una cosa es que la estimación especulativa de las ganancias que el contratista piensa percibir, no tenga que ser asegurada por la otra parte contratante, en este caso por la Administración, debiendo soportar las circunstancias sobrevenidas ajenas a las partes, y otra bien distinta, que se genere derecho a una indemnización como consecuencia del deficiente cumplimiento de las obligaciones contractuales de las partes”.

Para precisar aún más en el caso concreto, la Sala citó la Sentencia de 17 de noviembre de 2011 que afirmó:

cuando la propia administración se ha visto en la necesidad de conceder prórrogas sucesivas del plazo de finalización de las obras por no haber puesto a disposición del contratista, y a su debido tiempo, los medios necesarios y precisos para que pudieran iniciarse dichas obras y ello unido a la necesidad técnica de modificar un proyecto que, posteriormente, devino deficiente para que pudiera ser adaptado a la realidad existente, las circunstancias concurrentes determinan la presencia de una excepción al principio de riesgo y ventura del contratista y la ulterior responsabilidad de la Administración por incumplimiento del contrato”.

Conclusión

Por lo anterior, concluyó la Sala que las ampliaciones de plazo y los modificados contractuales que extendieron el plazo del contrato de 40 a 59 meses, fueron motivados por el comportamiento de la Administración, sin que ni siquiera alegara en su defensa la culpa del contratista; por lo que declaró un incumplimiento contractual por parte de la Administración que rompió la aplicación del riesgo y ventura del contratista.

Casada la Sentencia de la Audiencia Nacional, procedió a dictar una nueva en la que anuló el acto impugnado y condenó a la Administración demandada al pago de 3.124.631,66 € de acuerdo a las partidas reclamadas y probadas dentro del proceso.

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