Jurisprudencia menor tras la Sentencia del Tribunal Supremo sobre préstamos hipotecarios multidivisa de 15 de noviembre de 2017
El 15 de noviembre de 2.017, el Tribunal Supremo, en Sentencia n.º 608, incorporó la doctrina de la STJUE de 20 de septiembre de 2.017, asunto C-186/16, caso Andriciuc.
Esto implica que, contra lo establecido previamente en la STS n.º 323/2015, de 30 de junio, y STJUE de 30 de mayo de 2.013, Caso Genil 48 S.L., asunto C-604/2011, y otras, el préstamo hipotecario en divisas no se considere regulado por la normativa MiFID ni por la LMV. Estas son algunas de sus consecuencias:
*.- El contrato no puede ser anulado por infracción de las obligaciones de información ni evaluación bancaria (normativa Mifid).
*.- Se exige el doble control de transparencia: El consumidor debe conocer la verdadera carga económica y jurídica del contrato.
A partir de la resolución del Alto Tribunal las reclamaciones por préstamos hipotecarios multidivisas se enfocan generalmente por la siguiente vía:
*.- Desde la LCGC (art. 5), que impone los requisitos de incorporación.
*.- Desde la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas. Esta Directiva impone en su art. 4.2 el control de transparencia, desarrollado por los arts. 80.1 y 82 TRLDCU.
Por el contrario, no resulta viable fundamentar las demandas ni en la infracción a disposiciones de la LMV, por no resultar aplicable desde la Sentencia del 15 de noviembre de 2.017, ni en la invocación de derechos de configuración social, como el derecho a una vivienda digna recogido en los arts. 17.1 DUDDHH y 47 CE, por desarrollarse por el ordenamiento jurídico infraconstitucional.
Tras la Sentencia del Tribunal Supremo, queda atrás el planteamiento por error en el consentimiento (que tenía un plazo de prescripción de cuatro años) y las reclamaciones se fundamentan en la contravención de la legislación de protección al consumidor. Las principales alegaciones son:
1.- Que la cláusula de divisa no fue negociada individualmente, y no reúne los requisitos de inclusión en el contrato.
2.- Que la actuación bancaria no superó el control de transparencia.
Frente a las mismas, lo habitual es que la entidad financiera se oponga alegando:
a) Que se negoció con el consumidor, y se le informó adecuadamente. Dicho argumento decae habitualmente, al recaer la prueba de la existencia de negociación sobre el empresario predisponente. La existencia de una escritura pública no implica necesariamente que hubiese una verdadera negociación.
b) Que la acción ha caducado. Dicha alegación carece de fundamento pues las cláusulas abusivas son nulas de pleno derecho: no hay plazo de prescripción ni caducidad, ni siquiera son susceptibles de convalidación por actos propios, conforme a las SSTS de 25 y 29 de noviembre de 2.015 entre otras. No estamos ante el plazo de caducidad de cuatro años en la anulabilidad por error en el consentimiento del art. 1.301 CC, sino que se aplican los arts. 5, 7 y 8 LCGC, la Directiva 93/13/CEE y su legislación de desarrollo (fundamentalmente TRLDCU).
Así pues, tras la STS n.º 608/2017, los préstamos hipotecarios en divisa no se consideran sujetos a la LMV ni a la normativa MiFID, sino que el enfoque para su reclamación se basa en la falta de superación del filtro de incorporación previsto en el art. 5 LCGC y del control de transparencia que verifique que el adherente conoció la trascendencia económica y jurídica del contrato que firmaba. Y dicho conocimiento viene dificultado por la complejidad de este tipo de productos.
Veamos cómo ha afectado este nuevo paradigma a la jurisprudencia menor posterior.
AP Valladolid, Sección 3ª, Sentencia n.º 7/2018, de 10 de enero, sobre la composición material de la obligación de información bancaria.
D.º4º<<La Ley 26/1988, […], modificado por[…] -Orden de 5 de mayo de 1994 , sobre transparencia de condiciones de los préstamos hipotecarios, […], cuya finalidad primordial es garantizar la adecuada información y protección de quienes conciertan préstamos hipotecarios, exigiendo a las entidades de crédito la entrega obligatoria de un folleto informativo inicial en el que se especifiquen con claridad, de forma lo más estandarizada posible, las condiciones financieras de los préstamos, cuyo contenido mínimo será el establecido en el Anexo I de dicha Orden -artículo 3-. Así como efectuar una oferta vinculante de préstamo al potencial prestatario o, en su caso, a notificarle la denegación del préstamo -artículo 5-. En el artículo 6 se especifica el contenido al que deben sujetarse las cláusulas financieras, que no pueden desvirtuarse en perjuicio del prestatario, remitiéndose al Anexo II. Si el préstamo está denominado en divisas el notario deberá advertir al prestatario sobre el riego de fluctuación del tipo de cambio, explicándolo materialmente de un modo comprensible para el prestatario, el cual tiene derecho a examinar el proyecto de escritura pública de préstamo hipotecario en el despacho del notario al menos durante los tres días hábiles anteriores a su otorgamiento – artículo 7-. No cabe oponer e la inaplicabilidad de la Orden de 1994 al préstamo litigioso, por ser igual o inferior a 25 millones o su equivalente en divisas puesto que este requisito fue suprimido por la Ley 41/2007 al modificar que al mencionar dicho precepto declaró aplicable «con independencia de la cuantía » y se trata de vivienda habitual>>.
AP Salamanca, Sección 1ª, Sentencia n.º 4/2018, de 18 de enero, sobre el doble control de transparencia:
D.º 3º<<Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio>>.
AP Baleares, Sección 5ª, Sentencia n.º 17/2018, de 22 de enero, sobre la naturaleza de la obligación de transparencia.
D.º 2º<<Si partimos de la base de que, incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato >>.
AP Valladolid, Sección 3ª, Sentencia n.º 55/2018. de 8 de febrero, haciendo suya la argumentación de la STS de 15/11/2017.
D.º2º<<Ésta Sala venía aplicando la doctrina del TS reflejada en su sentencia de pleno de 30/06/2015 por el que se entendía que el préstamo hipotecario en divisas era un instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores , pero nuestro TS a raíz de la publicación de la STJUE de 3/12/2015 ha cambiado de criterio con la doctrina que adopta en su sentencia de 15711/2017, lo que a su vez nos obliga también a nosotros a cambiar de criterio>>.
AP Valladolid, Sección 3ª, Sentencia n.º 53/2018, de 8 de febrero, sobre la carga de prueba de la negociación particular.
D.º3º<<En todo caso, insistimos, la carga de la prueba de que ha existido tal negociación particular le corresponde al predisponente, sin que a tales efectos sea suficiente la mención genérica recogida en el escritura pública, concurriendo una apariencia externa de encontrarnos ante cláusulas estandarizadas con el objeto de incluirse en múltiples contratos con clientes, algo por otra parte lógico en atención al sector en que opera la demandada. Lo anterior no puede verse enervado por el hecho de que las mismas sean aceptadas voluntariamente por el adherente>>.
AP Valladolid, Sección 3ª, Sentencia n.º 67/2018, de 12 de febrero, sobre legislación aplicable. Aunque la sola escritura no prueba la negociación, sí sirve para probar la ausencia de la misma.
D.º 4º<<[…] no es un instrumento financiero regulado por la LMV y que por tanto no vine obligado el Banco a las actividades precontractuales de evaluación y de información al cliente que en la misma se contemplan, mas sí viene sujeto a la normativa sobre transparencia bancaria y a la Directiva 93/13/ CEC del Consejo sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores. Las cláusulas cuestionadas han de ser consideradas como condiciones generales de la contratación, no negociadas y así se hace constar en la propia escritura pública del préstamo, que consigna el que han sido redactadas conforme a la minuta facilitada al fedatario por el Banco. Son cláusulas que definen al objeto principal del contrato y sobre las que pesa un especial deber de transparencia por parte del predisponente […]>>.
AP Valladolid, Sección 3ª, Sentencia n.º 70/2018, de 14 de febrero, sobre la prosperidad de la acción de nulidad.
D.º 5º<<[…] lo verdaderamente relevante a los efectos de la nulidad interesada por la parte demandante consiste en determinar si dicha opción o clausulado multidivisas fue predispuesta por el banco demandado, es decir, no fue objeto de una particular e individualizada negociación con el demandante-prestatario y si este, en cuanto consumidor medio sin especiales conocimientos financieros, recibió una información previa, veraz, adecuada y suficiente sobre dicho producto a fin de que estos pudiera comprender el alcance y la trascendencia jurídica y económica del mismo, sus riesgos implícitos y las pérdidas que podría conllevar su contratación por las oscilaciones del tipo de interese y cotizaciones de la divisa>>.
En resumen, la Sentencia de 15 de noviembre de 2017 ha facilitado las reclamaciones por préstamos hipotecarios multidivisa, al encauzar su reclamación por la vía de la abusividad por falta de transparencia: No hay caducidad y es el banco quien debe demostrar que existió una verdadera negociación.
