La abusividad de una cláusula penal sobre las cantidades entregadas a cuenta en una compraventa de vivienda sólo puede ser alegada por quien ostente la condición de consumidor
Cuando la contratación se realiza entre empresarios, la nulidad procede de infringir las leyes, la moral o el orden público (arts. 6.3 y 1.255 CC). El Supremo lo recuerda en su Sentencia n.º 82/2018, de 6 de febrero de 2.018.
Antecedentes
El 14 de junio de 2.007, D. Donato y Promociones Coypre Lora S.L. (la MERCANTIL) celebraron contrato de compraventa de una vivienda en construcción, entregando el primero una señal de 6.000 €. Del precio pactado de 221.694 €, D. Donato fue haciendo pagos hasta alcanzar la cifra de 36.380 €.
El contrato de compraventa incluía una cláusula penal que calificaba el retraso superior a 45 días en el pago imputable al comprador como incumplimiento esencial. Por esta vía, la vendedora quedaba habilitada a resolver el contrato, conservando las cantidades entregadas.
Donato declaró la nulidad del contrato, por vía burofax a finales de 2.009, respondiendo la MERCANTIL un mes más tarde que resolvía el contrato por impago, reteniendo las cantidades abonadas hasta el momento.
Primera instancia: Nulidad de la cláusula penal
El 26 de marzo de 2.010, D. Donato interpuso demanda de juicio ordinario frente a la MERCANTIL, solicitando:
1.- Que se declarara la nulidad de la cláusula penal del contrato.
2.- Que, consecuentemente, se condenara a la demandada al reintegro de lo abonado más intereses.
3.- Que se condenara en costas a la demandada.
D. Donato alegó que ambas partes deseaban resolver el contrato, pero que la cláusula que permitía a la MERCANTIL retener lo abonado contrariaba la legislación de protección de consumidores. Alegó, asimismo, que se había limitado a adherirse, lo que otorgaba carácter abusivo a la cláusula.
Contra estas alegaciones, se defendió la demandada invocando la condición de profesional de ambas partes, de la que derivaba la libre negociación y aceptación del clausulado del contrato.
Tras declararse el ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 3 de Lora del Río incompetente, remitió las actuaciones al Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Sevilla, que estimó íntegramente la demanda de D. Donato, en base a los siguientes argumentos:
*.- Que el actor ostentaba la condición de consumidor.
*.- Que la cláusula era abusiva, al no haber sido negociada individualmente e introducir un desequilibrio en el negocio.
Particularmente, que la cláusula contravenía el art. 10 bis de la ley 26/1984, que estipulaba la abusividad de las cláusulas que impusieran indemnizaciones desproporcionadamente altas al consumidor o la retención de cantidades abonadas por renuncia, salvo que tal derecho asista a ambos contratantes.
Audiencia Provincial: El actor no era consumidor
La MERCANTIL presentó recurso de apelación el 21 de mayo de 2.015, ante la Sección 6ª de la AP de Sevilla, que el 21 de mayo de 2.015 estimó el recurso, revocando la anterior Sentencia y absolviendo a la demandada.Y lo hizo en base a la consideración de que el actor no era consumidor, dadas las relaciones comerciales inter partes, y que no constaba la adquisición de la vivienda para habitación propia. Al respecto, destacó:
<< El hecho de que en la cláusula se prevea una consecuencia para el caso de resolución por falta de pago, pérdida de las cantidades entregadas, distinta de la establecida para el supuesto de resolución por incumplimiento del plazo de entrega, restitución de las cantidades entregadas más el interés legal incrementado en un punto, no significa por sí que exista desequilibrio, para ello se hubiera debido probar que los daños y perjuicios causados al empresario no se corresponden con el importe de las cantidades entregadas, debiendo tenerse en cuenta que la demandada ha negado que haya vendido a tercero la vivienda. Por otra parte, la consecuencia para el comprador, la devolución con el interés legal incrementado en un punto no excluye la reclamación de cualesquiera daños que la falta de entrega en plazo hubiera podido causarle>>.
Tribunal Supremo: El demandante no era consumidor
Ante a este giro de los acontecimientos, D. Donato interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la Sentencia de la Audiencia, resuelto por la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo n.º 82/2018, de 14 de febrero de 2.018.
La Sala advirtió de que el demandante no ejerció la acción de nulidad contractual, ni pretendió moderar la pena pactada al considerarla excesiva, ni probó la cuantía real de los daños imputados.
Por otro lado, la Sentencia recurrida no otorgó a D. Donato la condición de consumidor, extremo no impugnado por el recurrente. Al no confrontarse esta cuestión, el Tribunal Supremo partió para la elaboración de su juicio de la posición del recurrente como no consumidor. Esta consideración impidió aplicar la doctrina invocada, que precisamente protegía a compradores consumidores.
Este aspecto es relevante, ya que:
<<fuera de los contratos entre empresarios y consumidores no existe un control específico de nulidad por abusividad. Con independencia de que se trate de un contrato negociado o de un contrato en el que una de las partes preste su consentimiento mediante la adhesión (cfr. art. 8 de la Ley 7/1989, de 13 de abril, de condiciones generales de la contratación), la nulidad procede de los acuerdos que infrinjan los límites que deriven de los arts. 6.º.3 y 1255 CC lo que, en atención a las circunstancias, no ha quedado acreditado>>.
Conclusión
El TS desestimó el recurso de casación de D. Donato, confirmando la sentencia recurrida y condenando al recurrente al pago de las costas y pérdida del depósito constituido para recurrir.
