Nadie da «duros a cuatro pesetas» y algunos proyectos de inversión acaban en los juzgados de lo penal.
La Sala Segunda del Tribunal Supremo en sentencia de fecha 30/11/2016 resuelve uno de estos casos. Un empleado de la banca ha visto confirmada su condena por apropiarse indebidamente de cantidades inicialmente destinadas a participar en un proyecto urbanístico que era titularidad de una sociedad extranjera. La conducta se verificó en una historia compleja en la que ni siquiera ha quedado claro si la existencia de la sociedad y el proyecto respondían a la realidad.
1. A principios de 2004, D. Everardo, quien decía ser propietario de la entidad “UFB ROYAL AG”, propuso a D. César y Dña. Esther invertir en la construcción de un complejo hotelero llamado “Hydrópolis” que se iba a llevar a cabo en Dubai por “UFB ROYAL AG”. Ambos declinaron la oferta, pero celebraron un contrato de agencia con dicha entidad, en cuya virtud cobrarían una comisión del 6% de las cantidades que obtuvieran de posibles inversores interesados en dicho producto.
2. Posteriormente, D. Everardo propuso a Dña. Esther que traspasara su dinero a una cuenta de la entidad Cajamar, donde según le dijo trabajaba un empleado suyo de entera confianza, pues podría obtener una elevada rentabilidad en un corto espacio de tiempo.
3. Dicho empleado, llamado Luis Pedro, indicó a Dña. Esther el número de cuenta en donde debía ingresar el dinero. Dña Esther ingresó 284.090,16 € el día 26/10/2014, haciendo constar como beneficiario “UFB ROYAl AG Hydrópolis”. Además, Dña. Esther, en ejecución del contrato de agencia firmado el 20/06/2004, convenció a un amigo suyo, D. Aquilino, para que invirtiera 19.690,75 € en el proyecto “Hydrópolis”.
4. Dicha cuenta bancaria había sido abierta por D. Luis Pedro el día 19/04/2004 a nombre de “UFB ROYAL AG”, con base en un supuesto poder otorgado por la junta directiva de la sociedad y una copia de los estatutos de la misma, en la que se indicaba que D. Luis Pedro ostentaba el cargo de Vicepresidente de la División Financiera de la Sociedad.
5. De los 284.090,16 € ingresados por Dña. Esther el día 26/10/2014, 150.000 € fueron ingresados en una cuenta a plazo fijo con vencimiento de un mes y a un interés del 2%, que D. Luis Pedro abrió a nombre de “UFB ROYAl AG Hydrópolis”. Además, D. Luis Pedro hizo reintegros en ventanilla por importe total de 86.780 €.
6. Por los anteriores hechos el Juzgado de Instrucción Nº04 de Fuengirola incoó procedimiento abreviado contra D. Luis Pedro por posible comisión de delitos de estafa y/o apropiación indebida. Las cuentas fueron bloqueadas, y se devolvieron 150.000 € a Dña. Esther quien, en trámite de calificaciones, solicitó que se procediera al decomiso de todas las cuentas bancarias de la sociedad para hacer frente a la eventual responsabilidad civil de D. Luis Pedro.
7. La causa fue enjuiciada por la Audiencia Provincial de Málaga, que dictó sentencia el 30/06/2015 absolviendo a Luis Pedro del delito de estafa y condenándolo como autor de un delito de apropiación indebida, en relación a las cantidades depositadas por Dña. Esther y D. Aquilino, de las que se había apropiado sin destinarlas al fin inicialmente pactado. A pesar de ello, el tribunal no estimó la solicitud de Dña. Esther de que se decomisaran todas las cuentas de la sociedad, por entender que era una tercera persona que había adquirido de buena fe el dinero ingresado en sus cuentas bancarias, sin conocimiento ni posibilidad de intervenir en la conducta de D. Luis Pedro.
Contra dicha sentencia, tanto D. Luis Pedro como Dña. Esther formularon recursos de casación fundados en múltiples motivos cada uno. Destacamos aquí el primer motivo del recurso de casación interpuesto por D. Luis Pedro, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y entendiendo que los artículos 252, 249 y 250.1.6 del Código Penal habían sido indebidamente aplicados; y el cuarto del recurso de casación de Dña. Esther, formulado al amparo del mismo artículo de la Ley Enjuiciamiento Criminal, por entender que se había infringido el artículo 127 del Código Penal.
D. Luis Pedro, en el primer motivo de su recurso de casación, defendió que los hechos probados de la sentencia recurrida no podían subsumirse en el tipo del delito de apropiación indebida, porque de los mismos se extrae que D. Luis Pedro no fue quien recibió las cantidades ingresadas por Dña. Esther y D. Aquilino, sino que quien los recibió fue la entidad “UFB ROYAL AG”. En este sentido, argumentó que el único engaño que había existido en los hechos fue el efectuado por D. Everardo, con el que no mantenía concierto alguno, y que, de todo lo ingresado, 150.000 € fueron devueltos y el resto ignora su paradero, sin que la entidad “UFB ROYAL AG”, auténtica perceptora de los fondos, le haya entregado cantidad alguna.
Contra ello, el Tribunal Supremo recuerda que son elementos del delito de apropiación indebida:
1) que el autor del delito sea detentador de la posesión de los bienes objeto del delito antes de apropiarse de ellos; y 2) que dicha apropiación sea con la intención de hacer suyos los bienes y tenerlos como propios (animus rem sibi habiendi).
De esta forma, indica que en este caso concurren todos los requisitos del delito de apropiación indebida:
1) la recepción por el acusado en nombre de la entidad “UFB ROYAL AG” de las cantidades ingresadas por Dña. Esther y D. Aquilino;
2) la no aplicación del dinero recibido a los fines que se indicaron a Dña. Esther y D. Aquilino y
3) el pleno y exclusivo dominio por D. Luis Pedro de las cuentas en la que Dña. Esther y D. Aquilino efectuaron los ingresos, aunque la cuenta fuera abierta por el acusado en base a un poder otorgado por la entidad. Por estos motivos, desestima la petición de D. Luis Pedro.
Dña. Esther, en el cuarto motivo de su recurso de casación, defendió que la Audiencia Provincial debió haber accedido al decomiso de las cuentas bancarias de la entidad “UFB ROYAl AG”, en la medida en que 1) la cuenta bancaria era un medio para efectuar la apropiación indebida; 2) la entidad titular de la cuenta bancaria era “UFB ROYAL AG” domiciliada en Suiza, mientras que la titular del proyecto “Hydrópolis”, a cuya financiación se dirigían las cantidades entregadas por Dña. Esther y D. Aquilino, era “UFB ROYAL AG” domiciliada en Vaduz, de manera que no puede entenderse que la titular de las cuentas bancarias sea la legítima propietaria de unas cantidades destinadas al proyecto cuya titularidad correspondía a otra entidad; y 3) que no puede entenderse que la sociedad titular ocupe exclusivamente el lugar de tercero sin conocimiento en el procedimiento, en la medida en que D. Luis Pedro era Vicepresidente de su División económica, por lo que debe entenderse que ha estado suficientemente informada durante todo el procedimiento.
El Tribunal Supremo, coincidiendo con la argumentación de Dña. Esther, recuerda además que la propia sentencia de la Audiencia Provincial concluía que era evidente que “el único y verdadero titular era el acusado”, más aún cuando se considera que desde el año en que se acordó el bloqueo “la presunta empresa no ha realizado alegación alguna contra dicha medida”, lo que evidencia que “poner la cuenta a nombre de UFB ROYAL AG, era crear la ficticia apariencia de la existencia de un tercero”.
A este respecto, el Tribunal Supremo con cita de su jurisprudencia (STS 857/2012, de 9/11; STS 499/2013, de 11/06, 165/2016, de 2/03), concluye que “la jurisdicción penal tiene facultades para delimitar situaciones fraudulentas y para constatar la verdadera realidad que subyace tras una titularidad jurídica aparente empleada para encubrir la realidad del trafico jurídico y para enmascarar el origen ilícito del dinero empleado en su adquisición.” Por ello, estima el motivo cuarto del recurso de casación de Dña. Esther y acuerda el comiso de la cuenta titularidad de “UFB ROYAL AG”.
