Los socios tienen derecho a desvincularse en los casos que establece el artículo 346 del TRLSC y  la sociedad deberá reembolsarles el contenido patrimonial de sus participaciones.

A continuación publicamos el trabajo de Rafael Juan Juan Sanjosé, Magistrado Suplente de la Audiencia Provincial de Castellón.

 

 

La separación y exclusión de los socios de las Sociedades de Capital

Rafael Juan Juan Sanjosé
Magistrado Suplente de la Audiencia Provincial de Castellón

Índice

1.- La separación de socios.-

1.1.- Jurisprudencia.-

2.- La exclusión de los socios.-

2.1.- Jurisprudencia.-

1.- La separación de socios.-

En el Título IX del TRLSC (1), se regula la separación y exclusión de los socios de las sociedades de capital, ocupándose el Capítulo I de dicho título (arts. 346 a 349) de la separación de los socios.

Como causas legales de separación, el artículo 346 TRLSC establece que los socios, aún sin voto, que no hubiesen votado a favor de un determinado acuerdo, tendrán derecho a separarse cuando dicho acuerdo determine:

* Sustitución o modificación sustancial del objeto social.

* Prórroga de la sociedad.

*Reactivación de la sociedad.

*Creación modificación o extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias, salvo disposición contraria de los estatutos.

No se trata de un derecho a separarse, en el sentido de transmitir sus acciones o participaciones, sino que va a producir que nazca un derecho mediante el cual la sociedad deberá reembolsar o liquidar a los socios el contenido patrimonial de sus participaciones, desvinculándose así el socio respecto a la relación que le unía con la sociedad.

Va a provocar que la sociedad tenga que reducir su capital social (2) en la cantidad correspondiente a la liquidación o reembolso efectuado a los socios que se han separado de la sociedad.

Este derecho tiene su fundamento, en el hecho de evitar que la decisión de las mayorías conlleve a determinados socios a estar y pasar por los acuerdos adoptados sin más mecanismos para evitarlo que la transmisión de sus acciones o participaciones, pudiendo así los discordantes separarse sin efectuar transmisión alguna.

No obstante las causas legales anteriormente expuestas, hay otras causas especialmente previstas en el artículo 346.2 TRLSC para las sociedades de responsabilidad limitada.

Así para las sociedades limitadas, los socios podrán separarse en casos de que el acuerdo adoptado consista en la modificación del régimen de transmisión de las participaciones sociales, y éstos no hubieran votado a favor.

Por último y en cuanto a las causas legales de separación el artículo 346.3 TRLSC, prevé que en los casos de transformación de la sociedad y de traslado de domicilio al extranjero los socios tendrán derecho de separación en los términos establecidos en la Ley 3/2009, de 3 de abril (3), sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.

Además de las causas legales, también puede darse el supuesto de que los estatutos prevean causas de separación distintas, debiendo en tal caso determinar el modo en que deberá acreditarse la existencia de la causa, la forma de ejercitar el derecho de separación y el plazo de su ejercicio. (Art. 347 TRLSC)
Para la inclusión, modificación o exclusión de estas causas en los estatutos se va a requerir el consentimiento de todos los socios.

El ejercicio del derecho de separación deberá ejercitarse por el socio que quiera acogerse a él, en el plazo de un mes desde la publicación en el BORME del acuerdo (4) (art. 348 TRLSC).

Por último el artículo 348 bis TRLSC se ocupa del derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos, para el socio que hubiera votado a favor de dicha distribución y siempre a partir del quinto ejercicio desde la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil (5).

Para la inscripción en el Registro Mercantil de la escritura que documente el acuerdo que origina el derecho de separación, será necesario que la propia escritura u otra posterior contenga la declaración de los administradores de que ningún socio ha ejercitado el derecho de separación dentro del plazo establecido o de que la sociedad, previa autorización de la junta general, ha adquirido las participaciones sociales o acciones de los socios separados, o la reducción del capital (art. 349 TRLSC)

1.1.- Jurisprudencia.-

STS Sala 1ª – 23-1-2006 – Fundamentos de Derecho 3º – Ponente: Vicente Luis Montes Penades: Separación por cambio en régimen de transmisión de acciones. No válidos acuerdos rectificativos posteriores.

La separación ejercitada por el socio en virtud de un cambio en cuanto al régimen de transmisión de las participaciones tiene efectos desde la comunicación efectuada por éste a la sociedad, no siendo válido un acuerdo social posterior modificativo del que produjo la separación a fin de dejarla sin efecto.

“…Los motivos Primero y Segundo deben ser estimados.
En primer lugar, no queda duda de que la Junta General Extraordinaria de 2 de diciembre de 1998 de la compañía mercantil «Circuito Español de Cine, S.L» acordó, con el voto en contra del socio «Cartera Odeón, S.L»., una modificación del régimen de transmisión de las participaciones que, en abstracto, justificaría el derecho de separación del socio que se opuso. Así lo dice la Dirección General de Registros, en la Resolución de 16 de marzo de 2000, que obra a los folios 579 y siguientes de los Autos, y también el Fundamento Jurídico 2º de la Sentencia de Primera Instancia, aceptado por la Sala a quo y no contradicho por los demás razonamientos.
Además, queda claramente establecido que la ahora recurrente ejerció ese derecho de separación (cartas de 17 de diciembre, incorporadas a las Actas de 21 de diciembre de 1998, nums. 5862, 5863 y 5864 del Protocolo del Notario de Madrid D. Luis Sanz Rodero, Documentos 8, 9 y 10 de la demanda, especialmente folios 156, 162 y 168 de los Autos), recibidas por la contraparte (Documento 11 de la demanda, folio 174), con una primera discusión sobre si la modificación garantizaba mejor el derecho de los socios (También documento 12, folio 176).
No se ha discutido a fondo en la litis, –a parte de algunas referencias que realiza la parte demandada, sobre todo a la doctrina– sobre si la modificación estatutaria podría o no justificar la separación, ni, en todo caso, las decisiones se han basado en la estimación de que la alteración no sería, por sí misma, suficiente para fundamentar una decisión que, desde luego, ha de producir un fuerte impacto económico en la sociedad. Factor que, tratándose de una sociedad mercantil en la que intervienen profesionales y asesores de alto nivel, habría que pensar se ha estudiado y meditado atentamente antes de proponer y de acordar la mutación de la que traen causa las actuaciones.
Lo que se ha discutido, en cambio, es si la actitud manifiestamente obstativa de la sociedad al ejercicio y a la eficacia del derecho de separación estaría o no amparada por los preceptos que regulan la cuestión y, fundamentalmente, la decisión se ha basado en las siguientes proposiciones:
La sociedad puede dejar sin efecto el acuerdo de modificación. Un derecho que se presenta como innegable en base a una «opinión doctrinal que se puede considerar pacífica». Se utilizan, a este efecto, algunas ideas-fuerza que conviene subrayar: (I) El derecho de separación no confiere al socio el derecho inmediato del valor de reembolso de su cuota patrimonial»;IIi) La sociedad decide (en Junta posterior, el 26 de abril de 1999) restablecer la validez de los acuerdos originales. De este modo, invalida el acuerdo de modificación; (III) Ello no constituye una nueva modificación estatutaria sino un acuerdo «para dejar sin efecto otro anterior» (artículo 115.3 LSA, al que llama el artículo 56 LSRL); (IV) Lo que hace claudicar el derecho de separación aunque se hubiere manifestado, ya que de desactiva el acto que desencadenó el derecho de separación y, por tanto, «el derecho mismo de separación».
La Sala no puede compartir estos razonamientos, que no se compadecen ni con la expresa regulación legal ni con la teoría general que sirve de soporte conceptual a las técnicas de interpretación y aplicación del Derecho. Aun cuando no pueda aceptar en todos sus extremos el razonamiento de la recurrente, estima que sustancialmente es la posición que debe prosperar.

1. Ante todo, el derecho de separación que es, en efecto, un derecho potestativo o de configuración jurídica, nace del acuerdo de modificación (artículo 95.c) LSRL), que es su causa legal (caben otras, establecidas estatutariamente; artículo 96 LSRL), sin que, a este concreto efecto, tenga relevancia que se trate o no de una regulación imperativa (otro sería el caso si, por ejemplo, se estuviera discutiendo si cabe la renuncia anticipada).Nace por efecto del acuerdo adoptado con oposición del que pretende la separación, desde la aprobación del acta (artículo 54.3 LSRL), que no es necesaria cuando sea notarial (art. 55.1 y 2 de la misma Ley) y no requiere que la sociedad lo acepte, ya que lo que la Ley previene en orden al ejercicio del derecho, que fundamentalmente consiste en dar publicidad (artículo 97, que permite sustituir la publicación en el Boletín por una comunicación a los socios), valorar las participaciones (artículo 100), reembolsarlas al socio (artículo 101) y reducir el capital (artículo 192) constituye un conjunto de obligaciones de la sociedad, que en ocasiones requieren la cooperación del socio (vgr., valoración, que puede obtenerse por acuerdo o por intervención de Auditor si no hay acuerdo).

2. La sociedad carece de ese derecho, que la Sentencia presenta como innegable, a dejar sin efecto el acuerdo de modificación en perjuicio de quien, confiado en tal acuerdo, ha ejercitado ya el derecho que la Ley le confiere. Es «innegable» únicamente que la sociedad podrá rectificar, desistir, arrepentirse o renunciar, pero en tal caso nunca en perjuicio de quien ya ha ejercitado el derecho, salvo que cuente con su conformidad. Se deduce esta regla del artículo 6.2 del Código civil, ya que el desistimiento, como acto abdicativo unilateral no puede perjudicar a quien ha adquirido ya un derecho por razón de un acto anterior del renunciante. Y el acuerdo, en sentido contrario a la modificación, aprobado en la Junta General del 26 de abril de 1999 (Véase el Antecedente Primero, número 7) no puede ser entendido como un «restablecimiento de la validez» del artículo modificado en el texto anterior a la modificación, figura extraña, que no habría donde subsumir, en virtud de la cual un acuerdo válido y, en principio, eficaz queda invalidado por otro que repone la validez del texto estatutario modificado. Un territorio difícil, en el que acaso no hay que entrar puesto que ha de estar claro que si la sociedad, en su prístino derecho, decide volver al sistema anterior, puede perfectamente hacerlo, pero con efecto ex nunc y en todo caso sin perjuicio de derechos adquiridos en el interregno Se trataría, en definitiva, de un nuevo acuerdo de modificación, como con todo acierto dice la propia Acta de la Junta del día 26 de abril de 1999 (folio 539 vto. de los Autos).

3. No puede justificarse esta suerte de «derecho al arrepentimiento» ni presentando la posición de la sociedad frente al derecho de separación del socio como la de quien ha de consentir, en definitiva, y hasta el momento del pago de la cuota, como presupuesto de eficacia, ni entendiendo el derecho de separación del socio como un derecho in fieri, hasta el punto de negar que pueda exigir el valor de reembolso. No lo primero, que carece del mínimo apoyo en los textos legales aplicables, puesto que los artículos 97, 100, 101 y 102 contienen la exposición de auténticos deberes para la sociedad, sin la dependencia de un suceso exterior (artículo 1113 CC) ni menos de la voluntad de la compañía o de sus administradores (lo que generaría un derecho ilusorio por parte del socio, en una suerte de dependencia de la mera potestad de la compañía, que repugna a la idea de vinculación por razón del contrato social y del legítimo ejercicio de los derechos que de él derivan: arts. 1256, 1115, inciso primero del Código Civil, Sentencias de 27 de febrero de 1997, 9 de enero de 1995) y, por tanto, «exigibles desde luego», como dice el mencionado precepto del artículo 1113 CC . Los actos a realizar por la sociedad son actos debidos, y no condiciones potestativas. La sociedad ha de publicar, ha de informar para obtener la fijación del valor, si no llega a un acuerdo sobre valoración, en base a un comportamiento que se ha de llevar a efecto en buena fe (artículos 7.1 y 1258 CC, 57 del CCom), ha de pagar al auditor y, dentro de los dos meses siguientes a la recepción del informe de valoración, ha de reembolsar el valor de las participaciones o lo ha de consignar (artículo 101, inciso segundo) y, finalmente, los administradores han de otorgar la escritura de reducción de capital (art. 102), incluso cuando la sociedad quede por debajo del mínimo legal (arts. 102.2 y 108 LSRL). Visto así, no puede compartirse la opinión de quien entiende que no hay un «derecho inmediato» del socio al reembolso del valor, a menos que quiera decirse que ese derecho se habrá de llevar a efecto tras las operaciones de valoración, en los términos y plazos que señala el texto legal.

4. Por tanto, no se produce el efecto que señala la Sentencia recurrida, según la cual al restablecerse la validez del texto estatutario anterior, «se desactiva el acto que desencadenó el derecho de separación y, por tanto, el derecho mismo de separación». No hay, en primer lugar, tal restablecimiento, sino una nueva modificación que carece de efectos retroactivos, que sólo cabe reconocer a las Leyes que así lo dispongan (artículo 2.3 CC) dentro de los límites de seguridad que señala el artículo 9.3 de la Constitución, en ningún caso las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos, ya que, en principio, cualquier aplicación retroactiva de una disposición ha de aplicarse bajo el principio de respeto de los derechos adquiridos, como señala la DT preliminar del Código civil. Y «derecho adquirido» es el de separación que no sólo se ha manifestado o exteriorizado como se dice la sentencia, como una suerte de propósito, sino que se ha ejercitado (El mismo principio inspira, por ejemplo, la regla del inciso final del artículo 11 del CCom).

5. Por otra parte, no cabe apoyar en el artículo 115.3 TRLSA, aplicable en función de la remisión que realiza el artículo 56 LSRL, la posibilidad de revocar el acuerdo con efectos tan contundentes como los que postula la entidad recurrida y reconoce la Sala a quo. No debe olvidarse que el precepto literalmente se refiere a un acuerdo que haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente, que es precisamente de lo que se trata. Pero es que, además, la doctrina del Centro Directivo ha establecido que el acuerdo convalidante posterior ha de adoptarse por unanimidad, puesto que sólo así podrá enervar la acción de nulidad de todos los socios, pues de lo contrario «se trataría de un nuevo acuerdo de contenido idéntico al anterior, pero cuya eficacia se produciría desde el momento en que es válidamente adoptado» ( Resoluciones de la Dirección General de Registros y del Notariado de 1 de diciembre de 1994, de 3 de abril de 1997, de 2 de septiembre de 1998), si bien se admite cuando ha transcurrido el plazo de caducidad de la acción de nulidad ( Res. 30 de julio de 2001] ). Y en todo caso, la ratificación de un acuerdo se ha de haber adoptado antes de iniciarse el juicio de impugnación (Sentencias de 20 de octubre de 1998, de 21 de mayo de 2002). Es decir, que los acuerdos, desde que son ejecutivos por razón de la aprobación del acta o por no requerirse ese trámite, son ejecutivos e implican que los administradores los han de llevar a cabo, salvo que los impugnen y logren la suspensión judicial.

6. El derecho de separación, pues, implica una declaración recepticia, que en el caso se ha producido, según queda probado y reconocido. Tal declaración puede realizarse (artículo 97.1.II LSRL, artículo 205.2 RRM) «en tanto no transcurra un mes contado desde la `publicación del acuerdo o desde la recepción de la comunicación», ambas posibilidades a llevar a efecto de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 97.1.I. No se discute en el litigio la tempestividad del ejercicio, sino que la decisión se basa en la facultad que se reconoce a la sociedad de no desarrollar los sucesivos trámites necesarios para la eficacia y la consumación del derecho, hasta producir, por medio de un a cuerdo de signo contrario, la desaparición, con efectos retroactivos, de la modificación estatutaria que da causa al derecho de separación. Pero no hay en la regulación legal apoyo para tal construcción. El acuerdo de modificación, contenido en un Acta notarial, es inmediatamente operativo (artículos 54.3 y 55.1 y 2 LSRL) y la inscripción carece de valor constitutivo, aunque sea obligatoria (artículos 94.1.7ª, 205 y 206 RRM). No hay razón, pues, para negar el ejercicio tempestivo del derecho de separación.
Por cuyas razones han de ser estimados los motivos primero y segundo…”

STS Sala 1ª – 30-6-2010 – Fundamentos de Derecho 2º – Ponente: José Ramón Ferrándiz Gabriel: Cambio de objeto social. Separación de socios.

Los socios tendrán derecho a separarse de la sociedad cuando ésta cambie su objeto social, dicho cambio debe ser entendido de manera relativa, es decir atendiendo a la sustancia del mismo que permite definirlo como tipo.

“…En las sociedades de responsabilidad limitada incumbe a la mayoría decidir libremente, por el trámite de la modificación de los estatutos, un cambio del objeto social, sea por la sustitución por otras, por la ampliación o por la reducción parcial de las actividades en que aquel consista – artículos 44, apartado 1, letra d), y 53, apartado 2, de la Ley 2/1.995, de 23 de marzo.
Sin embargo, el legislador ha querido armonizar esos poderes de la mayoría con el respeto a la voluntad del socio disidente, cuando la modificación del objeto social alcance el nivel de una sustitución. Lo hace mediante el reconocimiento, al que no hubiera votado a favor del acuerdo, del derecho a separarse de la sociedad con reembolso de sus participaciones – artículo 95, letra a), de la Ley 2/1.995 -.
Tal derecho de separación, por la causa específica de que se trata, la tomó el artículo mencionado – apartándose de la Ley de 17 de julio de 1.953, que guardaba silencio al respecto, salvo en su disposición transitoria tercera , para otro supuesto – del artículo 147, apartado 1, del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas – Real Decreto Legislativo 1.564/1.989, de 22 de diciembre -, que, a su vez, lo había hecho del apartado cuarto del artículo 85 de la Ley de 17 de julio de 1.951 – referido al «cambio de objeto » – y éste del artículo 2.437 del Codice Civile italiano – que condiciona el » recesso » a » il cambiamento dell’oggetto «, entre otras modificaciones » dell’atto costitutivo «-.

El legislador español de 1.989 trató de poner fin a las dudas que había suscitado, en cuanto a su sentido y alcance, la fórmula » cambio de objeto » utilizada en la Ley de 1.951, reconociendo el derecho sólo en los supuestos de » sustitución «, término que da idea de reemplazo y de poner una actividad en el lugar de otra, no de una ampliación o reducción, que constituyen, en principio, operaciones de menor alcance.
No obstante, con razón se ha indicado que – al margen de los supuestos patológicos de las modificaciones estatutarias diseñadas para eludir el derecho de separación del socio disidente, mediante el expediente de mantener en los estatutos el objeto social originario para dar la falsa apariencia de una mera adición objetiva – la sustitución no debe ser calificada desde una visión absoluta – conforme a la que sólo sería admisible el derecho de separación cuando aquella fuera total, esto es, con reemplazo en el texto estatutario de una actividad por otra -, sino relativa, atendiendo como razón identificadora del objeto social a la sustancia del mismo que permite definirlo como tipo, poniéndola en relación con el fin de la norma, que no es otro que respetar la voluntad del socio que ingresó en una sociedad que explotaba un determinado negocio, admitiendo que condicione su permanencia a la de la finalidad objetiva que fue la base de su relación con aquella.
No habrá, pues, sustitución cuando la modificación, por adición o supresión, resulte intrascendente desde aquel punto de vista y, menos, en los casos de mera concreción o especificación de las actividades descritas en los estatutos, a los que se ha referido en numerosas ocasiones la Dirección General de los Registros y del Notariado – resoluciones de 17 de febrero y 8 de junio de 1.992, 18 de agosto y 11 de noviembre de 1.993… -, pero sí cuando se produzca una mutación de los presupuestos objetivamente determinantes de la adhesión del socio a la sociedad, como consecuencia de una transformación sustancial del objeto de la misma que lo convierta en una realidad jurídica o económica distinta: caso de la eliminación de actividades esenciales, con mantenimiento de las secundarias; o de la adición de otras que, por su importancia económica, vayan a dar lugar a que una parte importante del patrimonio social tenga un destino distinto del previsto en los estatutos…”

STS Sala 1ª – 10-3-2011 – Fundamentos de Derecho 2º – Ponente: Rafael Gimeno-Bayón Cobos: Cambio de objeto social. Separación de socios.

Los socios tendrán derecho a separarse de la sociedad cuando ésta cambie su objeto social.

“…2. 1. El objeto social.
19. A diferencia de lo que acontece con las compañías colectivas que no precisan tener «género de comercio determinado» de conformidad con el artículo 136 del Código de Comercio, cuando se trata de sociedades anónimas, por diversas razones, nuestro Ordenamiento ha venido exigiendo la constancia del «objeto social» en la escritura pública de constitución, y así: el artículo 286 del Código de Sainz de Andino disponía que se dejase constancia del «ramo de comercio, fábrica o navegación sobre que ha de operar la compañía en el caso de que esta se establezca limitadamente para una ó muchas especies de negociaciones» ; el 5 de la Ley de 28 de enero de 1848 ordenó que la constitución de las compañías mercantiles por acciones debería tener lugar «precisamente para objetos determinados» ; el 151 del Código de Silvela requirió la indicación de «las operaciones á que destine su capital» ; el artículo 11.3º .b) de la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951 dispuso en su redacción originaria que en los estatutos se expresase «el objeto social» sin otras precisiones; y el artículo 8.5º.b) en la redacción dada por la Ley 19/1989, de 25 de julio «el objeto social, determinando las actividades que lo integran» ; esta redacción se mantuvo en el artículo 9 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 diciembre, y hoy se recoge en el artículo 23 de la Ley de Sociedades de Capital.
20. La exigencia de constancia del objeto también fue objeto de atención por vía reglamentaria de tal forma que: el artículo 1.3º del Real Decreto de 17 de febrero de 1848 para la ejecución de la Ley de 28 de enero impuso como contenido necesario de las escrituras de constitución de las compañías mercantiles por acciones la determinación del «objeto ó ramo de industria ó de comercio, á que exclusivamente ha de dedicarse la compañía» ; el 37 del Reglamento Interino para la organización y régimen del Registro Mercantil, aprobado por Real Orden de 27 de diciembre de 1885 , por remisión al 151 del Código de Comercio la indicación de «las operaciones á que destine su capital» ; la circunstancia 5ª del artículo 112 circunstancial del Reglamento del Registro Mercantil de 20 de septiembre de 1919 la expresión de «las operaciones á que destine su capital» ; el artículo 102.b) del Reglamento del Registro Mercantil aprobado por Decreto de 14 de diciembre de 1956 la identificación de » la clase de operaciones a que se dedique la sociedad» ; el artículo 117.1 del Reglamento del Registro Mercantil aprobado por el Real Decreto 1597/1989 de 29 diciembre la «determinación precisa y sumaria de las actividades que lo integren» , y el 117.1 del Reglamento de 1996 que se haga constar «el objeto social (…) determinando las actividades que lo integren».

2.2. El derecho de separación.
21. Como peculiar fórmula de tutela de la minoría frente a la capacidad de los capitales de dominio para imponer por el juego de las mayorías y sin necesidad de pacto con los minoritarios, la modificación del objeto social, nuestro sistema autoriza a los disidentes a romper el vínculo con quiebra de la regla de irreversibilidad de la inversión y del principio de integridad del patrimonio de la sociedad, y de forma similar a la prevista en el artículo 2437 del Código Civil italiano -«[i ] soci dissenzienti dalle deliberazioni riguardanti il cambiamento dell’oggetto o del tipo della società, o il trasferimento della sede sociale all’estero hanno diritto di recedere dalla società e di ottenere il rimborso delle proprie azioni…» (Los socios que se hayan opuesto al acuerdo de cambio de objeto o del tipo social, o al traslado de la sede social al extranjero tienen el derecho a separarse de la sociedad y obtener el reembolso de sus acciones….)-, que constituye el precedente del artículo 85 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 a tenor de cuyo párrafo 4º «[c]uando la modificación consiste en el cambio de objeto, los accionistas que no hayan votado a favor del acuerdo tendrán el derecho de separarse de la sociedad y de obtener el reembolso de las acciones propias…» , de donde pasó al artículo 147 del texto refundido de 1989 , a cuyo tenor «cuando la modificación de los estatutos sociales consiste en la sustitución del objeto, los accionistas que no hayan votado a favor del acuerdo y los accionistas sin voto tendrán el derecho de separarse de la sociedad» .
2.3. Objeto social vs. forma de explotación del objeto.
22. No precisa la norma vigente si la sustitución del objeto social hace referencia exclusivamente al cambio del sector de la industria o comercio en el que la empresa explotada por la sociedad despliega su actividad negocial, o, por el contrario, también comprende la modificación de la forma de intervenir dentro del mismo sector con tal trascendencia que se sustituye «la actividad», ni si es preciso que la sustitución sea total y absoluta.
23. Nuestra respuesta debe partir de las siguientes premisas fijadas por la sentencia 438/2010, de 30 junio:
1) La sustitución no debe ser calificada desde una visión absoluta -conforme a la que sólo sería admisible el derecho de separación cuando aquella fuera total, esto es, con reemplazo en el texto estatutario de una actividad por otra -sino relativa, atendiendo como razón identificadora del objeto social a la sustancia del mismo que permite definirlo como tipo, poniéndola en relación con el fin de la norma, que no es otro que respetar la voluntad del socio que ingresó en una sociedad que explotaba un determinado negocio, admitiendo que condicione su permanencia a la de la finalidad objetiva que fue la base de su relación con aquella.
2) No habrá sustitución cuando la modificación, por adición o supresión, resulte intrascendente desde aquel punto de vista y, menos, en los casos de mera concreción o especificación de las actividades descritas en los estatutos, pero sí cuando se produzca una mutación de los presupuestos objetivamente determinantes de la adhesión del socio a la sociedad, como consecuencia de una transformación sustancial del objeto de la misma que lo convierta en una realidad jurídica o económica distinta: caso de la eliminación de actividades esenciales, con mantenimiento de las secundarias; o de la adición de otras que, por su importancia económica, vayan a dar lugar a que una parte importante del patrimonio social tenga un destino distinto del previsto en los estatutos.
24. A ello, en la medida que facilita la identificación de lo que debe entenderse por «objeto social», añadiremos que la toma de participaciones en otras sociedades no comporta necesariamente actuación fuera del objeto ya que, deben atenderse las circunstancias del caso y, como afirma la resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 16 de marzo de 1990 «Crear filiales o tomar participación en otras Sociedades que tengan el mismo objeto social constituye, cuando así se ha previsto específicamente, una modalidad indiscutible de ejercicio del objeto» , lo que no deja de concordar con la previsión contenida en el artículo 117.4 del Reglamento del Registro Mercantil vigente en dicha fecha a cuyo tenor «Si se pretendiera que las actividades integrantes del objeto social puedan ser desarrolladas por la sociedad total o parcialmente de modo indirecto, mediante la titularidad de acciones o de participaciones en sociedades con objeto idéntico o análogo, se indicará así expresamente».
25. De las indicadas premisas cabe deducir:
1) Que en aquellos supuestos en los que la sociedad procede a tomar participaciones o realizar simples «inversiones de participación» en sociedades del mismo sector en el que actúa la inversionista, en cuyo caso no existe sustitución de empresa, constituyendo simples actos de ejecución de la actividad -en este sentido, mientras por un lado la sentencia de 9 mayo 1986 afirma que la inversión en una compañía «que pertenece prácticamente a la demandada en su totalidad y que, según la documentación aportada tiene por objeto el comercio y distribución, entre otros, de productos alimenticios, cuales los de la ahora participada» no modifica o altera el objeto social, sino que contribuye al objeto social, por otro el artículo 2361 del Código Civil italiano, dispone que » L’assunzione di partecipazioni in altre imprese, anche se prevista genericamente nell’atto costitutivo, non è consentita, se per la misura e per l’oggetto della partecipazione ne risulta sostanzialmente modificato l’oggetto sociale determinato dall’atto costitutivo» (No está permitida la compra de participaciones en otras empresas, aunque esté prevista de forma genérica en el acto constitutivo, si por el volumen y el objeto se modifica sustancialmente el objeto social especificado en el acto constitutivo).
2) Por el contrario, cuando la previsión estatutaria es realizar «directamente, la distribución de energía eléctrica», la sustitución de la explotación directa por la indirecta, mediante la creación de un grupo de empresas con unidad de dirección, sujetando la dominada a la dirección de la dominante, supone una «sustitución de la actividad» de la sociedad aunque el negocio se desenvuelva en el mismo sector de la industria o del comercio y, a la postre, la «sustitución del objeto», con alteración de las bases determinantes en su momento de la affectio societatis, ya que al no alterarse la estructura propia la «sociedad isla», sustituir la «explotación directa» de una actividad industrial por la «explotación de acciones y participaciones» sociales, de hecho supone la pérdida de poder del socio que no participa en la gestión sin contrapartida alguna, hurtándole la posibilidad de impugnar los acuerdos anulables de la participada por falta de legitimación, a tenor de lo que dispone el artículo 117.2 de la Ley de Sociedades Anónimas -hoy 206.2 de la Ley de Sociedades de Capital- al carecer de la condición de socio de la dominada, y comporta la sustitución de reglas del juego que afectan a condiciones esenciales determinantes de la adquisición de la condición de socio.
2.4. Informe del Consejo de Administración.
26. En el caso enjuiciado, resulta revelador de la trascendencia real de la pretendidamente «mínima modificación estatutaria» el informe del Consejo de Administración en justificación de la propuesta de modificación del artículo 2 de los estatutos sociales, al indicar entre otros extremos los siguientes:
C.E.C.S.A. se ha visto obligada a recabar autorización administrativa (…) cada vez que ha adoptado la decisión de participar en sociedades dedicadas a actividades comprendidas en el apartado b) del artículo 2 de los Estatutos.
La solicitud de tales autorizaciones (…) puede llegar a entorpecer, por razones de oportunidad, cualquier toma de participación en sociedades tendentes a la realización de estas actividades indirectas (…)
Para llevar a efecto esta política de diversificación de Inversiones se ha planteado por el órgano de administración la reestructuración de la Compañía mediante la creación de un grupo de empresas. Ello, conllevaría básicamente trasladar la rama de actividad de distribución de energía eléctrica a una nueva sociedad (…)
De esta forma, quedaría la actual C.E.C.S.A. como la sociedad cabecera de un holding empresarial, con empresas participadas dedicadas a las actividades comprendidas en el objeto social que se Considerara oportuno acometer y desde luego participando en esa nueva sociedad cesionaria de la rama de actividad energía eléctrica (…)
Como primer paso de este proceso es preciso realizar una leve modificación o concreción del objeto social, que conlleva necesariamente la reforma del artículo 2 de los Estatutos Sociales»
2.5. Conclusión.
27. En el presente caso en el que pese a tratarse de una sociedad anónima, la desinversión de los socios minoritarios está dificultada por tratarse de una sociedad cerrada, la modificación estatutaria constituye una sustitución o reemplazo del objeto social como lo evidencia el » traslado de la rama de actividad de distribución de energía eléctrica a una nueva sociedad», transformando una sociedad industrial en una sociedad holding que de la explotación de una actividad industrial pasa a administrar acciones o participaciones, sin que a ello sea obstáculo que la participada desarrolle su actividad en el mismo sector del mercado, máxime cuando la singularidad de la actividad es determinante de su sumisión a un control que se trata de eludir precisamente mediante una alteración estatutaria cuya transcendencia permite calificarla razonablemente de «sustitución del objeto» que no se ve difuminada por la existencia de un objeto plural de escasa incidencia real en la actividad de la sociedad…”

STS Sala 1ª – 28-2-2011 – Fundamentos de Derecho 3º – Ponente: Rafael Gimeno-Bayón Cobos: Valoración de reembolso de socios disidentes.

En el caso de la separación de socios no cabe hacer una actualización negativa del valor de las participaciones o acciones, puesto que la Ley exige que sean reembolsadas a valor real.

“…1) Como mecanismo de tutela de la minoría frente al poder de la mayoría para imponer determinadas modificaciones estatutarias, entre ellas la modificación del régimen de transmisión de las participaciones sociales, el artículo 95 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada autorizaba a los socios a separarse de la sociedad, y a percibir el «valor real» de sus participaciones, a tenor del artículo 100 en la redacción vigente en el momento de ejercitar el derecho de separación.
2) Aunque la expresión «valor real» ha sido sustituida por la expresión «valor razonable» de acuerdo con la disposición adicional 10ª de la Ley 44/2002, de 22 noviembre, de Reforma del Sistema Financiero , al aprobarse la enmienda 271 del Grupo Popular en el Senado, en la que de hecho se remitía a la enmienda 269 que ponía de relieve las dificultades planteadas por la interpretación de la expresión valor real, y se proponía sustituirlo por el de valor razonable «tal y como ha quedado establecido en la Directiva 2001/65 (artículo 42 ter), que lo define como «valor de mercado para los instrumentos financieros (las acciones lo son) para los que pueda determinarse fácilmente un mercado fiable…» o como «valor obtenido mediante la aplicación de modelos y técnicas de valoración generalmente aceptados en el caso de aquellos instrumentos para los que no pueda determinarse fácilmente un mercado fiable…». «Valor razonable» es ya un término del acervo comunitario, que habrá necesariamente de transponerse al Derecho español en los próximos meses y que afectará al Código de Comercio y a la legislación de sociedades» , ambos términos deben entenderse equiparables a los efectos de determinación del valor de las participaciones.
3) En este sentido, en el apartado 8 de la Resolución del Presidente del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas de fecha 3 de enero de 1991 por la que se publica la Norma Técnica de elaboración del Informe Especial sobre Valoración de Acciones en el supuesto de los artículos 64, 147, 149 y 225 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, se afirma que el auditor ha de determinar un valor de transmisión o reembolso de acciones en base a su juicio como experto independiente en asuntos contables, económicos y financieros y que, a estos efectos, ha de tenerse en cuenta que en una valoración de acciones «sólo puede hablarse de aproximaciones o juicios razonables sobre el valor real».
4) Pese a que en la valoración de acciones y participaciones para determinadas finalidades cabe una «actualización negativa» de los paquetes minoritarios, en cuanto el adquirente se coloca en una posición alejada de la gestión y del control de la sociedad, no cabe tal descuento en los casos de separación de socios en los que el precepto impone la adquisición forzosa a valor real, de tal forma que huelgan primas de control y descuentos por minoría, ya que en otro caso se penalizaría al socio que se separa y que sufriría un detrimento de su patrimonio, perdiendo en gran parte el mecanismo de separación de su función de tutela de la minoría para repercutir en beneficio directo de la sociedad al adquirir sus participaciones por un precio inferior a su valor, e indirecto de los que permaneciesen vinculados…”

2.- La exclusión de los socios.-

Como hemos visto anteriormente, el mecanismo de la separación de socios se articula a fin de evitar los abusos de las mayorías, en defensa de los socios minoritarios.

Además de dicho mecanismo de separación, el TRLSC en el Capítulo II del Título IX (arts. 350 a 352) determina una manera de proteger a los intereses sociales, frente actuaciones de algunos socios que mediante una determinada conducta incumplen las normas sociales, permitiendo su exclusión.

El artículo 350 TRLSC establece unas causas legales de exclusión de los socios para el supuesto de las sociedades de responsabilidad limitada, y así se podrá excluir:

* Al socio que incumpla voluntariamente la obligación de realizar prestaciones accesorias.

* Al socio administrador que infrinja la prohibición de competencia.

* Al socio administrador que hubiera sido condenado por sentencia firme a indemnizar a la sociedad los daños y perjuicios causados por actos contrarios a ley, estatutos o realizados sin la debida diligencia.
Asimismo el artículo 351 TRLSC permite que en los estatutos se establezcan causas de exclusión, previo consentimiento de todos los socios.

En dicho artículo se habla de sociedades de capital, con lo que no se excluye que las sociedades anónimas, en sus estatutos, puedan incorporar las reglas de exclusión, anteriormente previstas para las sociedades de responsabilidad, u otras que se considere oportunas o convenientes para el desarrollo pacífico de la vida social.

El artículo 352 TRLS establece un procedimiento de exclusión con las siguientes notas:

* La exclusión requiere acuerdo de la Junta General.

* En el acta se hará constar los socios que han votado a favor.

* La exclusión de un socio que tenga una participación superior al 25 %, requerirá además del acuerdo de la Junta, una resolución judicial firme (siempre que el socio no se conforme con la exclusión).

* El artículo pone la salvedad de que se trate del socio administrador condenado a indemnizar a la sociedad.

Para el supuesto de que la sociedad, en el plazo de un mes desde la adopción del acuerdo de exclusión, no ejercite la acción de exclusión, cualquier socio que haya votado a favor de ésta, estará legitimado, en nombre de la sociedad, para ejercitarla.

Finalmente el Capítulo III del Título IX del TRLSC establece en los artículos 353 a 359 unas normas comunes para los casos de separación y exclusión, de las cuales cabe destacar las siguientes:

* En cuanto a la valoración que de las acciones o participaciones que haya que reembolsar deba efectuarse, y a falta de acuerdo, el artículo 353 (6) TRLSC establece que serán valoradas por un auditor de cuentas distinto al de la sociedad, el cual va a determinar el valor razonable de las mismas.

* Asimismo el artículo 357 TRLSC determina que los socios de la sociedad de responsabilidad limitada, a los que se hubiese reembolsado el valor de las participaciones estarán sujetos al régimen de responsabilidad por la deudas sociales establecido para el caso de reducción de capital por restitución de aportaciones (arts. 331 y 332 TRLSC).

* Como hemos dicho anteriormente el artículo 358 TRLSC autoriza a la Junta General para acordar la adquisición por la sociedad de las acciones o participaciones afectadas, previendo para el caso contrario, que los administradores, sin acuerdo específico de la Junta, deberán otorgar escritura pública de reducción de capital.

* Igualmente el artículo 359 TRLSC establece que en el caso de adquisición por la sociedad de dichas participaciones o acciones, los administradores, sin necesidad de acuerdo de Junta, otorgarán escritura pública de la adquisición.

2.1.- Jurisprudencia.-

STS Sala 1ª – 9-7-2007 – Fundamentos de Derecho 7º – Ponente: Juan Antonio Xiol Ríos: Exclusión de socio por incumplimiento prestaciones accesorias. Resolución judicial.

La exclusión de un socio podrá producirse por incumplimiento de una prestación accesoria, pero al ser la participación mayor del 25 % requerirá una resolución judicial.

“…a) El art. LSRL es inequívoco en el sentido de que la obligatoriedad de las prestaciones accesorias debe resultar de la propia norma estatutaria («En los Estatutos podrán establecerse […]»), y de que ésta debe contener una determinación del contenido de la obligación («[…] su contenido concreto y determinado […]», dice el art. 22 LSRL) tanto en el aspecto cuantitativo como -si es el caso- en su duración ( RDGRN de 24 de junio de 1998).
Dado que la causa de exclusión esgrimida respecto de los socios afectados fue el incumplimiento de la obligación de realizar prestaciones accesorias (artículo 98 I LSRL; la entrega de efectivo metálico es susceptible de ser incluida como objeto de la prestación accesoria con ciertas limitaciones: RDGRN de 7 de marzo de 2000 y 27 de julio de 2001), y que las prestaciones cuyo incumplimiento se imputa los excluidos no reunían los requisitos necesarios para su obligatoriedad frente a la sociedad por no haber sido incluidas en los Estatutos (sin perjuicio de los efectos contractuales a que pudiera haber lugar) resulta evidente la improcedencia de la exclusión fundada en una causa no prevista en el artículo 98 LSRL.
b) El art. 99.1 LSRL establece que están legitimados para ejercitar la acción de exclusión por causa legal de otro titular del veinticinco por ciento como mínimo del capital social los socios que hubieren votado en favor del acuerdo de expulsión. La STS de 9 de abril de 2003, cuando recoge esta particularidad, destaca, en relación con la determinación del plazo para ejercitar esta acción, que mediante esta regulación se pretende dar eficacia a un acuerdo social de expulsión de un socio, de donde se desprende inequívocamente que la resolución judicial constituye requisito necesario para la efectividad del acto de exclusión. Como destaca la RDGRN de 16 de octubre de 2000, el artículo 99.2 LSRL establece un mecanismo de defensa del socio que ostente una participación significativa, igual o superior al veinticinco por ciento del capital social, y no se conforme con el acuerdo de exclusión, al exigir que éste se complemente con una resolución judicial firme que dé efectividad al acuerdo de exclusión, sin duda como garantía de que la privación del derecho de voto del socio cualificado no deje tan sólo en manos de los restantes tan radical decisión y la resolución judicial, en cuanto requisito necesario para la eficacia del acuerdo, ha de considerarse que tiene eficacia constitutiva y, por tanto, sus efectos han de producirse ex nunc [desde ahora], por lo que en tanto no recaiga, el socio en proceso de exclusión conserva todos sus derechos, entre ellos el de votar en las propuestas posteriores al acuerdo de exclusión.
c) El artículo 102.2 del Anteproyecto LSRL se refería al «socio o socios a excluir», pero el artículo 98.1 LSRL vigente contempla al socio individualmente considerado como objeto del acuerdo de exclusión («[…] podrá excluir al socio […]»). Una interpretación extensiva de este precepto (según la cual el acuerdo de exclusión puede votarse conjuntamente respecto de varios socios, permitiendo de esta forma, al quedar excluidas sus participaciones, alcanzar la mayoría necesaria exigida por el artículo 53.2.b] LSRL, cuando de otro modo no podría conseguirse), sería contraria al rigor con que debe interpretarse, como toda norma limitativa de derechos, un precepto que comporta la exclusión radical de los derechos del socio. Esta interpretación, asimismo, sería susceptible de alterar gravemente el funcionamiento de la sociedad, en especial en una sociedad cerrada, pues haría posible privar del derecho de voto a la mayoría de sus miembros con la consiguiente repercusión en el funcionamiento de la Junta; y son otros los principios generales que permiten salir al paso de situaciones en que el derecho de voto se ejercite de forma abusiva por varios socios de consuno impidiendo el funcionamiento de la sociedad…”

STS Sala 1ª – 19-4-2004 – Fundamentos de Derecho 3º – Ponente: Xavier O’Callaghan Muñoz: Exclusión de socio. Deslealtad.

El socio-administrador que incumpliendo el deber de lealtad para con la sociedad que administra ejerza actividad comercial con análogo objeto social, independientemente del resultado económico que produzca con respecto a la sociedad, tendrá la sanción de exclusión de la misma.

“…Los dos primeros motivos de casación, como se ha apuntado, se refieren a que el recurrente, demandado, D. Paulino transmitió sus participaciones sociales y dejó de formar parte, como secretario, del consejo de administración de «Mariano Blanco, S.L.» antes de constituir la sociedad con el mismo objeto «Basicolor, S.L.» por lo que estima infringido el artículo 12 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada en relación con los artículos 1262 y 1736 del Código civil (el motivo primero) y el artículo 31 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (el segundo).
No es así y ambos motivos se desestiman porque no se han infringido tales artículos sino que se ha cumplido y aplicado correctamente. «Basicolor, S.L.» se constituyo por escritura pública el 23 de diciembre de 1992 (se inscribió más tarde en el Registro Mercantil) y D. Paulino transmitió sus participaciones de «Mariano Blanco, S.L.» el 11 de enero de 1993 (lo había anunciado antes). Por tanto, cuando compró la nave en que domicilió la sociedad constituida (en 1992) fue cuando era DIRECCION000 de «Mariano Blanco, S.A.» (que dejó de serlo en 1993).
Con lo cual incurrió en la prohibición del artículo 12 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, entra en juego el artículo 31 de la misma Ley, no aparece infracción alguna de los artículos 1262 y 1736 del Código civil y, como se ha apuntado, se deben desestimar los motivos. En definitiva, se ha acreditado una actuación de deslealtad, que es la prohibición de concurrencia que es evidente en el presente caso, como lo fue en los casos contemplados en las sentencias de esta Sala de 1 de octubre de 1986, 7 de noviembre de 1986, cuya doctrina reiteramos y transcribimos íntegramente el fundamento 2º de esta última: «el actor –recurrente– realizó una actividad comercial desleal y competitiva análoga a que constituía el objeto social de la compañía mercantil de la que era DIRECCION000, tal como se recoge y concreta en los Considerandos cuarto y quinto de la Sentencia recurrida en las que la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Las Palmas expone con detalle y con el rango de hechos probados una serie de actuaciones comerciales del Sr. B. P. al margen de la sociedad C. L., SL, que ponen de relieve, efectivamente, que aquél incurrió en actividades comerciales del mismo género que las de la compañía mercantil citada, que le estaban prohibidas, por su condición de DIRECCION000 de ésta, tanto por el art. 12, de los Estatutos como por el también art. 12, párrafo segundo, de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, con la consiguiente sanción de exclusión del socio desleal prevista en el art. 31 de la misma Ley, debiendo decirse a mayor abundamiento que, de acuerdo con la recientísima Sentencia del pasado uno de octubre del presente año, «para tener por incumplida la prohibición de concurrencia y que tal contravención produzca los efectos rescisorios que la propia Ley previene, basta probar la existencia de esa actividad comercial concurrente, o lo que es igual, perteneciente a la especie de negocios a la que se dedique la compañía de la que es socio, sin necesidad de acreditar si tal concurrencia ha provocado o no un resultado competencial en el más riguroso sentido económico de menoscabo en los beneficios, dato que fácilmente podrá resultar variable y oscilante en el tiempo». Declaración que, referida a un supuesto de sociedad colectiva en interpretación contenida en el art. 137 del Código de Comercio, resulta plenamente equiparable (idéntica «ratio legis») a la análoga prohibición que expresamente se recoge en el párrafo 2 del art. 12 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad limitada al producirse en uno y otro caso el mismo supuesto (socio o DIRECCION000 que hace desleal competencia comercial a la sociedad de la que forma parte) que genera y produce idénticos efectos sancionadores previstos por la Ley: rescisión parcial de la sociedad y exclusión del socio o administrador desleal, a tenor de lo dispuesto en los arts. 218 y 219 del Código de Comercio, con carácter general para las compañías mercantiles, y en el art. 31 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada –que expresamente alude a aquéllos– para las sociedades de esta naturaleza, cual acontece en el caso discutido en la presente litis».”

STS Sala 1ª – 9-4-2003 – Fundamentos de Derecho 2º – Ponente: Antonio Gullón Ballesteros: Acción judicial de exclusión de socio con más del 25 %. Legitimación y plazo.

Para entablar la acción de exclusión del socio de una sociedad, titular de más del 25% del capital social, estarán legitimados los socios que hubieran votado a favor de la exclusión, y lo harán en nombre de ésta, siempre que no lo ejercite directamente la acción la propia sociedad. El socio que es a la vez administrador podrá igualmente ejercitar dicha acción en nombre de la sociedad. El plazo para ejercitarla, dado que para que lo haga la sociedad es de un mes, no puede ser más largo que éste, ni quedar indeterminado en aras a la seguridad jurídica, siendo día de inicio del computo, el que el socio ha tenido conocimiento de que la sociedad no ha ejercitado la acción.

“…El motivo primero, al amparo del art. 1692.4º LECiv, acusa infracción por interpretación errónea del art. 99.2 LSRL/1995. En su fundamentación se sostiene en sustancia: que los actores don José Antonio L. L. y don Luis Miguel C. B. no están legitimados para ejercitar la acción en nombre de la Compañía Mercantil «El Remiendo Alavés-3, SL», por ser administradores solidarios de dicha sociedad, ya que debieron hacerlo en nombre de la misma, y al no haber actuado así, no pueden ejercitar la acción en nombre de la sociedad alegando su condición de socios que votaron en favor del acuerdo de expulsión del demandado; que en este litigio la acción debe entenderse ejercitada únicamente por la sociedad y ha caducado el plazo, pues la fecha del acuerdo de exclusión se ha de contar desde el 18 de octubre de 1995, en el que se notifica a las partes la sentencia de la Audiencia, confirmatoria de la de primera instancia, recaída en autos 746/1994 del Juzgado de 1ª Instancia de Vitoria, promovidos mediante demanda interpuesta por don José María V. O. Z. en solicitud de nulidad del acuerdo de su expulsión de la sociedad «El Remiendo Alavés-3, SA». La demanda origen del presente pleito se presentó el 5 de febrero de 1996, el plazo que tenían los socios para ejercitar la acción prevista en el art. 99.2 LSRL de 1995 es el de un mes, según el recurrente.
El motivo que se examina contiene dos problemas; qué socios están legitimados para ejercitar la acción de exclusión por causa legal de otro titular del veinticinco por ciento como mínimo del capital social; y el plazo en que han de ejercitar la acción.
El art. 99.1 LSRL es claro en la primera cuestión: están legitimados los socios que hubieren votado en favor del acuerdo de expulsión. Luego es gratuito y arbitrario eliminar de los términos legales a los socios que hubieren votado en favor del acuerdo «que no sean administradores de la sociedad». Además, ellos votaron en su condición de socios precisamente, no en su cualidad de administradores sociales en nombre de la sociedad que representaban. Otra cosa distinta, y que no es objeto de este pleito, es la de la responsabilidad en que puedan haber incurrido no ejercitando la acción de expulsión en nombre de la sociedad en el plazo del mes desde la firmeza del acuerdo de expulsión.
El art. 99.2 LSRL silencia el plazo en que aquellos socios pueden ejercitar la acción si transcurre el del mes sin que lo haya hecho la sociedad. Si se tiene en cuenta que han de actuar por exigencia del susodicho precepto «en nombre de la sociedad», no es razonable sostener que la misma tiene un plazo muy reducido para actuar por sí misma, es decir, por sus propios representantes, pero en cambio, cuando actúa a través de los socios, tiene un plazo más extenso, que sería el del art. 947 Código de Comercio. Lógicamente, el plazo debe ser el mismo. Ahora bien, el «dies a quo» del cómputo debe ser el día en que los actores han tenido conocimiento de que la sociedad no ha ejercitado la acción de expulsión, por aplicación de la legislación común (art. 1969 CC).
A este argumento de lógica deben añadirse las atinadas consideraciones de la sentencia de primera instancia, que destaca la impropiedad de fijar un largo plazo que permita que cuestiones fundamentales para la correcta marcha de la sociedad, como la de exclusión de un socio, queden en el régimen de transitoriedad e indefinición, en contraste con la celeridad que exige el tráfico jurídico y con su seguridad. En el fondo, se trata aquí de dar eficacia a un acuerdo social de expulsión de un socio, que debe seguir en cuanto al plazo para lograrlo el mismo espíritu restrictivo que el legislador muestra en la fijación de plazos para impugnar acuerdos sociales.
Por todo ello, el motivo se estima en parte…”

Rafael Juan Juan Sanjose

Magistrado Suplente de la Audiencia Provincial de Castellón.

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Notas:

(1) Real Decreto Legislativo 1/2010 de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

(2) Salvo que la Junta General, en virtud del artículo 348 TRLSC, previo acuerdo, autorice a la sociedad a adquirir las acciones de los socios que han decidido separarse de la misma.

(3) Artículo 99 Ley 3/2009 para el caso del traslado del domicilio social y artículo 15 para los casos de la transformación de la sociedad.

(4) En el caso de las sociedades limitadas o en las anónimas en que todas las acciones sean nominativas, el plazo empezará a correr desde el momento en que se les comunique por escrito el acuerdo a los socios. (Si así se opta por los administradores, sustituyendo la publicación en el BORME por dicha notificación escrita).

(5) Cuando se acuerde una distribución inferior a un tercio de los beneficios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles. El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios. Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación a las sociedades cotizadas. No obstante lo dicho queda en suspenso su aplicación hasta el 31 de diciembre de 2016 por la disposición final 1 del Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre. Ref. BOE-A-2014-9133, por la disposición final 1 del Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre. Ref. BOE-A-2014-9133 y por la disposición transitoria añadida por el art. 1.4 de la Ley 1/2012, de 22 de junio. Ref. BOE-A-2012-8406.

(6) Dicho artículo, en su apartado primero, ha sido modificado por la disposición final 4.15 de la Ley 22/2015, de 20 de julio. Ref. BOE-A-2015-8147, modificación que entra en vigor el día 1 de enero de 2016 y que deja el artículo como sigue “A falta de acuerdo entre la sociedad y el socio sobre el valor razonable de las participaciones sociales o de las acciones, o sobre la persona o personas que hayan de valorarlas y el procedimiento a seguir para su valoración, serán valoradas por un experto independiente, designado por el registrador mercantil del domicilio social a solicitud de la sociedad o de cualquiera de los socios titulares de las participaciones o de las acciones objeto de valoración.”

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