La Audiencia Provincial de confirma la nulidad del IRPH Entidades como tipo de referencia.
La Sentencia de fecha 30 de junio de 2016 anula tanto el tipo de referencia establecido en el IRPH Entidades como la sustitución por el IRPH Cajas.
Los antecedentes de hecho fueron los siguientes:
En fecha 20/11/2007, Dña. Mariola celebró contrato de préstamo hipotecario de interés variable con Kutxabank . Posteriormente, la prestataria interpuso demanda contra Kutxabank solicitando que fuera declarada la nulidad las cláusulas que establecían el índice IRPH como referencia para determinar el interés del préstamo celebrado.
El Juzgado de Primera de lo Mercantil Nº 1 de Vitoria-Gasteiz dictó Sentencia de 31/03/2016 por la que estimó la demanda y declaró la nulidad de las cláusulas que establecían el índice IRPH como referencia para determinar el interés del préstamo celebrado.
Contra dicha resolución, la entidad demandada formuló recurso de apelación alegando los siguientes motivos:
1) que el tipo de interés del contrato de préstamo fue fruto de la negociación de las partes;
2) que no puede controlarse el carácter abusivo de las cláusulas relativas al tipo de interés, porque se refieren a un objeto principal del contrato de préstamo;
3) que se ha aplicado de manera incorrecta el doble control de transparencia;
La Audiencia Provincial, en la sentencia que venimos comentando, no estimó el recurso de apelación, por las siguientes razones:
1. Porque no puede entenderse que dicho tipo de interés haya sido fruto de una negociación igualitaria entre las partes, ni tampoco lo ha probado así la entidad demandada, pues ni siquiera aporta al procedimiento justificante de haber realizado una oferta vinculante, ni de que se ofrecieran índices diversos.
Recuerda, además, que de conformidad con la STS de 09/05/2013, “a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar. b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario. c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.d)La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario».
2. Porque el hecho de que una cláusula sea definitoria del objeto principal del contrato no elimina totalmente la posibilidad de controlar si es abusiva.
De acuerdo con la STJUE de 03/06/2010, los Estados pueden mantener normas más estrictas que las establecidas por la propia Directiva, siempre que pretendan garantizar una mayor protección para el consumidor. En virtud de ello, y de acuerdo con la doctrina contenida en la STS de 09/05/2013, es posible sujetar dichas cláusulas relativas a elementos esenciales a un doble control de transparencia (formal y de contenido, que permita conocer al consumidor la carga jurídica y económica del contrato).
3. Porque las cláusulas declaradas nulas no superan la doble exigencia de transparencia o, al menos, no lo ha acreditado así la parte apelante.
En este sentido, la Audiencia Provincial declara que Kutxabank no ha probado en el procedimiento cuál era el contenido de la oferta vinculante, ni incorporó dicha oferta vinculante a la escritura de constitución de préstamo con garantía hipotecaria, por lo que resulta de todo punto imposible demostrar que las cláusulas declaradas abusivas superen el primer control de transparencia formal. Por la misma razón, declara la Audiencia Provincial que no ha quedado probado que dichas cláusulas superen el segundo control de transparencia, relativo a la comprensibilidad de la carga económica y jurídica del mismo.
En definitiva, las entidades prestamistas no sólo deben satisfacer el doble control de abusividad establecido para las cláusulas que se refieran a objetos esenciales de un contrato, sino que deben encontrarse en posición de poder acreditar, por los medios admitidos en Derecho y de conformidad con las reglas de práctica de prueba del Derecho procesal, dicha satisfacción ante los órganos jurisdiccionales competentes. En caso contrario, en virtud de la doctrina contenida en la referida STS de 09/05/2013, el tribunal resolverá como lo ha hecho la Audiencia Provincial de Vitoria en la Sentencia objeto de este comentario.
