La Audiencia Nacional ha confirmado la sanción de 100.000 euros impuesta a Bankinter por infracción muy grave del artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores.
La sanción, impuesta en el expediente sancionador 21/2014, fue confirmada por Orden del Ministro de Economía y Competitividad (OM 4615).
El motivo de la sanción fue la:
“vulneración del deber de actuar con transparencia y diligencia, en interés óptimo de sus clientes, al haber percibido incentivos que no se ajustan a lo establecido en la letra b) del artículo 59 del Real Decreto 217/2008”.
En pocas palabras, se recomendaron productos que tenían una comisión mayor que otros de similar categoría, perjudicando por tanto a los clientes.
Frente a dicha sanción, el Banco interpone recurso contencioso administrativo ante la Audiencia Nacional, que lo desestima en sentencia de 29 de septiembre de 2016.
La Audiencia responde a las alegaciones del Banco con las siguientes aseveraciones:
“El artículo 99 z) bis de la LMV 24/1988, según redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo de Economía Sostenible (como normativa aplicable al caso por razones temporales) tipifica como infracción muy grave, la falta de medidas o políticas de gestión de conflictos de interés o su inaplicación, no ocasional o aislada , por parte de quienes presten servicios de inversión o, en su caso, por los grupos o conglomerados financieros en los que se integren las empresas de servicios de inversión, así como el incumplimiento de las obligaciones previstas en los artículos 79, 79 bis de esta Ley o la falta de registro de contratos regulado en el artículo 79 ter.”
Es decir, la infracción será muy grave cuando el comportamiento no sea esporádico, sino repetido en el tiempo.
Por otra parte el artículo 79 de la LMV establece la obligación de las entidades financieras de actuar con “diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios”. “En concreto, no se considerará que las empresas de servicios de inversión actúan con diligencia y transparencia y en interés de sus clientes, si en relación con la provisión de un servicio de inversión o auxiliar pagan o perciben algún honorario o comisión, o aportan o reciben algún beneficio no monetario que no se ajuste a lo establecido en las disposiciones que desarrollen esta Ley.”
El artículo 59) b del Real Decreto 217/2008 establece las condiciones que deben tener los incentivos de las entidades financieras para que se consideren correctos. El objetivo es que los sistemas de incentivos no entorpezcan el cumplimiento de la obligación de la empresa de actuar en interés óptimo del cliente.
La sanción recurrida establecía:
«Los hechos se refieren a la inobservancia por parte de BANKINTER SA, de las obligaciones recogidas en el artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores , al haber percibido incentivos derivados del servicio de asesoramiento en materia de inversión y de la gestión discrecional de carteras, incluyéndose clases de acciones de IIC extranjeras con condiciones económicas peores mayor comisión de gestión-, que otras disponibles en el mismo compartimento, vulnerando el deber de actuar con transparencia y diligencia, en interés óptimo de sus clientes .» y en concordancia se declara probado: «Inclusión de clases de acciones de IIC extranjeras con condiciones económicas peores que otras disponibles en el mismo compartimento, en las carteras gestionadas discrecionalmente y en las recomendaciones de inversión realizadas en el ámbito del asesoramiento en materia de inversión… El importe de las retrocesiones de comisiones a percibir por la Entidad por la inversión, tanto de clientes asesorados como de clientes gestionados, en clases de acciones de IIC extranjeras era superior si la inversión del cliente se realizaba en clases con mayores comisiones de gestión. Al incluir las clases de comisiones con peores condiciones económicas para los clientes en las carteras gestionadas y en las recomendaciones de inversión percibiendo por ello incentivos de un tercero, la Entidad no actuaba en el interés óptimo de sus clientes.»
Para la Audiencia:
“si la Entidad recomienda generalizadamente al cliente la adquisición de una clase de acciones con unas condiciones peores que otras, concurriendo que en tal recomendación va implícito el incentivo de obtener una mayor retrocesión por su parte, le está prestando un generalizado y deficiente servicio de asesoramiento, como parte de un servicio de inversión, servicio que tiene como norte la » diligencia y transparencia en interés de sus clientes» y sin olvidar el conflicto de intereses ya que en el particular del caso el interés de la entidad y del participe no son concurrentes ni unidireccionales (a mayor comisión para uno mayor retrocesión para otro lo que implica menor rentabilidad para el primero a la vez que mayor beneficio para el segundo).”
“cuando BANKINTER recomendaba/elegía generalizadamente la clase de acciones de lIC extranjeras con mayor porcentaje de comisión de gestión frente a otras clases disponibles, no solo disminuía indiscutiblemente la rentabilidad para el participe en un mayor grado (de ahí que no tenga relevancia el que finalmente, en la mayoría de los casos, hubiera habido beneficios para el participe ya que se está trabajando en la eventualidad de que estos deberían haber sido mayores), sino que también obtenía – gestión de cartera – o podía obtener asesoramiento – mayores incentivos derivados de las retrocesiones aplicadas o a aplicar ya que aun existiendo otras comisiones (suscripción/reembolso) de hecho no las repercutía por lo que éstas otras no constituían parámetros a valorar comparativamente en la recomendación/elección de la inversión”.
La Audiencia descarta también el argumento de que Bankinter permitía la inversión en productos con un umbral mínimo de inversión elevado con importes de menor cuantía. De hecho, los comportamientos sancionados se refieren casos en los que, a clientes que pudiendo acceder a los productos con un umbral elevado de inversión, se les colocaban los previstos para menores cuantías elevando por tanto las comisiones aplicadas.
“se estaba despreciando el interés de clientes que pudieran acceder a umbrales de inversión más elevados y que podían haber accedido a otra clase de acciones con unas comisiones de gestión mucho más ventajosas. De hecho, durante la inspección solo se identificó como incidencias aquellos casos en que superándose el umbral mínimo, la clase recomendada o la clase en que estaban invertidas las posiciones gestionadas, no eran aquellas con menores comisiones de gestión”.
En esta situación se encontraban el JP Morgan Funds-Global Corporate Bond Funds, JP Morgan Llquidity Funds-US Dollar Liquidity Fund, Oyster- European Corporate Bond Fund, Schroder y el Internacional Selection Fund-Euro Liquidity.
En definitiva, se confirma la sanción a Bankinter, que puede ser recurrida ante el Tribunal Supremo.
