Las cláusulas de afianzamiento en préstamos hipotecarios pueden ser consideradas condiciones generales de contratación abusivas y por tanto nulas
Es una situación que se ha dado muy frecuentemente: familiares que actúan como consumidores, afianzan préstamos hipotecarios, con renuncia a los beneficios de orden división y excusión de los artículos 1830 y siguientes del Código Civil: Dicha renuncia vulnera el artículo 8.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, que califica como nulas las condiciones abusivas como las previstas en el artículo 10 bis y en la Disposición Adicional Primera de la LGDCU.
El Art. 10 bis LGDCU establece que son abusivas las estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de la buena fe, causen en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante de derecho y obligaciones. Y la DA 1ª considera abusivo en su apartado 14º “La imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor”.
El TRLDCU recoge la misma condición de abusividad en el artículo 86.7.
La renuncia a los derechos de excusión, división y orden coloca a los fiadores solidarios en una situación similar a la del deudor principal, pese a no serlo, lo cual constituye un desequilibrio injustificado en perjuicio de un consumidor. Convierte al fiador en un auténtico deudor, en idéntica situación que el deudor principal.
En estas situaciones, es muy improbable que los fiadores hubiesen querido colocarse en la situación del deudor principal si se les hubiese explicado adecuadamente.
Y además, constituye una superposición de garantías que sería considerada abusiva por la DA1ª LCGC en su apartado 18 y el artículo 88.1 del TRLGDCU (“imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido”). Normalmente, para garantizar la devolución de un préstamo, se constituye hipoteca sobre la vivienda financiada, y se añade la fianza de algún familiar, lo cual sería innecesario, pues la entidad financiera debería haberse preocupado de tasar la vivienda y de financiar solamente una parte de dicha valoración.
A continuación recopilamos una serie de resoluciones que, bien anulan completamente la cláusula de afianzamiento, bien la renuncia a los beneficios de orden, división y excusión.
Sección 4 SAP Barcelona 216/2018, de 5 de abril
«En el supuesto analizado, se hace referencia a que la fiadora presta garantía personal e ilimitada, afianzando todas y cada una de las obligaciones asumidas por la deudora principal, tanto por principal, como por intereses, comisiones, gastos, costas e impuestos derivados del presente contrato, «fianza que se presta, y así se acepta solidariamente tanto entre los garantes como entre el principal y fiadores, y con expresa renuncia a los beneficios de orden, excusión y división así como cuantos otros pudieran asistirle, aceptando al efecto por conocerlas todas y cada una, las cláusulas de la operación que se formaliza en este instrumento» y alcanzando el afianzamiento al pago de las costas y honorarios y derechos profesionales de abogados y procuradores, manteniéndose el afianzamiento en vigor hasta la total cancelación de las obligaciones que garantiza, afianzamiento que no perjudicará la facultad de resolución anticipada.
Analizada dicha cláusula, ésta se halla incorporada al contrato en el apartado DECLARACIONES ESPECIALES. CONDICIONES GENERALES del préstamo hipotecario suscrito con fecha 26 de junio de 2010, no entremezclada con otras, y se encabeza con la expresión en mayúsculas y en negrita «AFIANZAMIENTO» con el objeto de destacar esta concreta garantía personal; sus términos son claros y sencillos, por lo que pasaría este primer control o control de incorporación. En cuanto a la transparencia real, dice la cláusula que la garantía es personal e ilimitada, afianzando todas y cada una de las obligaciones asumidas por la deudora principal, tanto por principal, como por intereses, comisiones, gastos, costas e impuestos derivados del presente contrato, «fianza que se presta, y así se acepta solidariamente tanto entre los garantes como entre el principal y fiadores, y con expresa renuncia a los beneficios de orden, excusión y división así como cuantos otros pudieran asistirle, aceptando al efecto por conocerlas todas y cada una, las cláusulas de la operación que se formaliza en este instrumento». En la cláusula analizada en el presente caso, no se explican bien las consecuencias económicas de lo que supone la solidaridad con la consiguiente renuncia a los beneficios de orden, excusión y división. Sólo se dice que la fiadora presta garantía personal e ilimitada, afianzando todas y cada una de las obligaciones asumidas por la deudora principal, tanto por principal, como por intereses, comisiones, gastos, costas e impuestos derivados del presente contrato. No se explica suficientemente qué significa la renuncia de los beneficios de orden, excusión y división, al contrario de lo que sucedía en la cláusula analizada en el auto dictado por esta misma sección cuarta, en fecha 17 de noviembre de 2017, en el rollo de apelación número 1.188/2017 . En aquella cláusula no se hacía una mera referencia a la renuncia de los beneficios de orden, excusión y división sino que se explicaban suficientemente los efectos jurídicos y económicos que implicaba esa renuncia al señalar que la entidad financiera, en su calidad de acreedora, podía «dirigirse indistintamente contra la parte prestataria contra todos los fiadores o contra cualquiera de ellos o contra unos y otros a la vez puede dirigirse indistintamente» y que los fiadores garantizaban «de forma indistinta y solidaria entre sí y respecto de la parte deudora principal, con renuncia expresa a los beneficios de orden, excusión y división». Asimismo, también es distinta la cláusula contemplada en las sentencias dictadas por la sección sexta de la A.P. de Asturias, de 19 de mayo de 2017 , cláusula 12ª rubricada «fianza solidaria» y por la sección 11ª de la A.P. de Madrid, sección 11ª, de 20 de septiembre de 2016, bajo el enunciado «garantía personal solidaria», pues en ambos casos, la propia rúbrica de la cláusula, al hacer referencia al carácter solidario de la operación, permitían al avalista conocer que se obligaba solidariamente al pago con la parte prestataria, lo que no sucede en nuestro caso. Por lo tanto, en el supuesto de autos, la cláusula de referencia supera el control de inclusión, pero no se explica suficientemente el alcance y consecuencias del carácter solidario de la obligación y de la renuncia a los beneficios de orden, excusión y división por la fiadora.
[…]
Ya hemos dicho que la exigencia de transparencia no puede reducirse sólo al carácter comprensible de ésta en un plano formal y gramatical, sino que va más allá al exigir que el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas de lo que ha firmado (comprensibilidad). En la cláusula trascrita no se explica que, como consecuencia del afianzamiento solidario o con renuncia al beneficio de excusión, la fiadora queda obligada de idéntica manera que la deudora principal y que el Banco puede dirigirse indistintamente contra la deudora o contra la fiadora o contra ambas, derogando el régimen general del Código Civil para el contrato de fianza. Adolece, por lo tanto, de falta de transparencia real porque no se explica el alcance de dicha solidaridad, en términos comprensibles para la fiadora, es decir, no se explica de forma clara y comprensible la significación jurídica y económica que ello comporta. Por todo lo cual, se ha de concluir en el presente supuesto que la cláusula controvertida adolece de falta de transparencia real en cuanto al carácter solidario de la obligación y a la renuncia de la fiadora a los derechos de orden, excusión y división. Y, apreciada esta falta de transparencia real de la cláusula de afianzamiento en cuanto al pacto de solidaridad, procede entrar a realizar un control de abusividad de la misma
Al no haber superado el control de transparencia real de la cláusula relativa a la obligación principal del contrato de fianza en cuanto a su comprensibilidad, concretamente, respecto del carácter solidario de la obligación contraída, cabe efectuar el control de su carácter abusivo. Son abusivas aquellas cláusulas que, en contra de las exigencias de la buena fe causen un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato, siendo evidente que la renuncia a los beneficios de orden, excusión y división supone gravar de manera sustancial la posición jurídica del fiador en beneficio del acreedor. No existen elementos de hecho para afirmar que, de haber conocido DOÑA Elena las consecuencias jurídicas y económicas de su renuncia, hubiera suscrito la misma. Tampoco se puede concluir, a la vista de la prueba practicada, que la renuncia a los indicados beneficios fuera condición necesaria para la concesión del préstamo. A tenor de lo expuesto, es claro que la renuncia a los beneficios de orden, división, excusión y extinción por parte de la fiadora perjudica de manera no equitativa a la misma gravando su situación sin causa que lo justifique, por lo que procede declarar nulo por abusivo el carácter solidario de la fianza y la renuncia a los beneficios de orden, excusión y división.»
Sección 2 SAP Donostia – San Sebastián 180/2015, de 30 de septiembre de 2015
«Es cierto que las cláusulas recogen que expresamente los fiadores renuncian a los beneficios de orden, excusión, división y al de extinción que legalmente les pudiera asistir, pero no consta que se les haya dado explicación alguna sobre la significación jurídica y económica que ello comportaba, ni que se mantuviera como condición necesaria para la concesión del crédito la renuncia a dichos beneficios, lo que hubiera hecho suponer que eran conscientes de ello. Por otra parte, como señala la STS de 8 de septiembre de 2014 , «sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia». Por todo lo cual, se ha de concluir en el presente supuesto que la cláusula controvertida adolece de falta de transparencia. Y, apreciada ésta, procede realizar un control de abusividad de la misma. Como se ha expuesto, se entiende que son abusivas aquellas cláusulas que, en contra de las exigencias de la buena fe causen un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato, siendo evidente que la renuncia a los beneficios de excusión y división supone gravar de manera sustancial la posición jurídica del fiador en beneficio del acreedor, sin que conste qué beneficio obtiene aquél renunciando a los derechos que la ley le reconoce. No existen elementos de hecho para afirmar que, de haber conocido el consumidor las consecuencias jurídicas y económicas de su renuncia, hubiera suscrito la misma. Tampoco se puede concluir a la vista de la prueba practicada que la renuncia a los indicados beneficios fue condición necesaria para la concesión de los préstamos. Por otra parte, que jurídicamente no quepa equiparar fiador a deudor solidario por las facultades que la ley reconoce a éste frente a aquél, y que se ponen de manifiesto en la sentencia impugnada (arts. 1.838, 1.839 y 1.843 CC ), no excluye, tal y como también señala dicha resolución, la similitud que se da, como consecuencia de la renuncia al beneficio de excusión, entre el fiador y el deudor en relación con el acreedor. Por último, que la normativa del Código Civil contemple la posibilidad de renunciar a los beneficios de excusión y división no excluye la abusividad en la medida en que mediante dicha renuncia se están restringiendo los derechos que la misma norma reconoce al consumidor. A tenor de lo expuesto, es claro que la renuncia a los beneficios de orden, división, excusión y extinción por parte de la fiadora perjudica de manera no equitativa a la misma gravando su situación sin causa que lo justifique, por lo que, procede, con estimación del recurso de apelación, revocar la sentencia de instancia y declarar la misma nula por abusiva.»
Sección 1 Juzgado de lo Mercantil Donostia – San Sebastián 56/2016, de 18 de febrero
«La intervención del fiador es voluntaria, si quiere interviene en la operación y si no quiere no lo hace, por lo que cabe concluir que si participa es perfectamente consciente de lo que ello significa, esto es, que se obliga a pagar o cumplir por un tercero en el caso de no hacerlo éste ( art. 1.822 CC ). Ahora bien, el fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacerse antes excusión de todos los bienes del deudor ( art. 1.830 CC ) y el acreedor no puede reclamar a cada fiador sino la parte que le corresponda satisfacer ( art. 1837 CC ), salvo que así se pacte expresamente. Por tanto, la constitución de la fianza no exige ineludiblemente la renuncia a los beneficios de excusión y división por parte del fiador, y no cabe deducir que ha habido negociación sobre dichos extremos del mero hecho de la constitución de aquélla. Sentado lo anterior, de lo actuado no cabe concluir que hubo una negociación entre las partes respecto a dicha cuestión». Por lo tanto, la parte de la cláusula referida a la configuración de la fianza como solidaria y la renuncia a los beneficios de orden, división y extinción, aspecto que se considera motivo de abusividad y de nulidad de la cláusula por la parte actora, ha de considerarse una condición general de la contratación.
En el presente procedimiento no queda acreditado que se diera ninguna explicación adicional sobre el significado de la configuración de la fianza como solidaria, con la renuncia a los beneficios de orden, excusión y división que conlleva, de modo que el consumidor pudiera comprender que surgido el incumplimiento por la prestataria, la entidad podría acudir, indistintamente, a la deudora o a uno o ambos fiadores a reclamarla. Por ello, se considera que la cláusula no supera el control de transparencia.
[…]
En este sentido, cabe apreciar que la privación al fiador de los beneficios que le hubieran correspondido de optar por una fianza ordinaria, genera un desequilibrio entre los derechos entre las partes resultando contraria a la buena fe, al entender que de haber sido informados con la suficiente transparencia de la obligación que asumían no la hubieran aceptado (criterio para apreciar la buena fe fijado en la sentencia dictada en el Caso Aziz).»
Juzgado de Primera Instancia de Bilbao nº 11 sentencia 433/2018, de 5 de abril
«Bien, en primer lugar, hay que tener en cuenta que la fianza estipulada, no es la que se regula como natural y en defecto de pacto en el Código Civil, sino que contiene la renuncia de derechos del fiador que se prevén como excepciones a la regla general y que favorecen al acreedor. En este caso, se establece una fianza solidaria y una renuncia de los consumidores a los beneficios de excusión y división. Respecto de estos beneficios, el Código Civil, prevé lo siguiente: Artículo 1830: » El fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacerse antes excusión de todos los bienes del deudor «. Artículo 1831: » La excusión no tiene lugar: 1.º Cuando el fiador haya renunciado expresamente a ella «. Artículo 1837: » Siendo varios los fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda, la obligación a responder de ella se divide entre todos. El acreedor no puede reclamar a cada fiador sino la parte que le corresponda satisfacer, a menos que se haya estipulado expresamente la solidaridad. El beneficio de división contra los cofiadores cesa en los mismos casos y por las mismas causas que el de excusión contra el deudor principal «. Por tanto, teniendo en cuenta la trascendencia de las renuncias efectuadas en perjuicio de los consumidores y para mayor seguridad del banco acreedor y de que estas iban a determinar el contenido del contrato de fianza, la entidad debía informar del mismo a los consumidores y del significado de las renuncias que llevaban a cabo, sin bastar la mera cita de la propia cláusula a algunos preceptos legales (y en ningún caso, a todos los que les afectan, pues ni siquiera se menciona el referente a la solidaridad y renuncia a la división). De la prueba obrante en autos no se desprende que tales informaciones llegaran a facilitarse, ni siquiera por el empleado de la entidad que comercializó el préstamo, pues él mismo, en el acto del juicio, no atinó a responder cuando fue preguntado por el significado de los términos de la cláusula y manifestó su desconocimiento de los mismos. Quedando constatada la falta de cumplimiento de los deberes de transparencia, sólo cabe concluir que, en el caso que nos ocupa, los consumidores llevaron a cabo un pacto con la entidad financiera que, indudablemente no hubieran aceptado de haber sido tratados de una manera leal y equitativa que les hubiera permitido conocer las consecuencias económicas y jurídicas del contrato que estaban celebrando y les imponía un desequilibrio importante en su perjuicio que, indudablemente, determina su abusividad.«
Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Palma de Mallorca sentencia 7 de 15 de enero de 2018
“Ha quedado acreditado que se preparó en la Notaria en la que estaban los tres, el Sr. Constantino , el Sr. Onesimo y el economista Sr. Vicente , y se otorgó ante el Notario Victorino , quien actuó por sustitución de su compañero Sr. Constantino y para su Protocolo, si bien, en cuanto a la claúsula de afianzamiento solidario no acredita la parte demandada que fuera negociada con el Sr. Constantino , con anterioridad al momento de la firma, y el Sr. Constantino , Notario en ejercicio, conoce perfectamente y jurídicamente el significado de la fianza solidaria, y la renuncia a los beneficios de excusión, orden y división y ello por su condición de notario y jurista, y lo firmó sin negociar haber negociado la misma, y por imposición del banco puesto que ha sido reconocido que era condición sine qua non para concluir la operación de leasing inmobiliaria, y en última instancia, lo firmó compelido y condicionado por circunstancias externas, renunciado a los beneficios del fiador, de excusión, división y orden; y por imposición de la entidad bancaria, puesto que como bien se detalla ya en el informe aportado como número uno del escrito de contestación a la demanda, en el análisis del referido contrato de leasing inmobiliario de Inversiones Belmorán S.L., la inversión era de 2.765.000 euros, el valor de tasación era de 1.878.854 euros y en la recomendación que se efectúa en dicho informe, consta que se trata de una sociedad de reciente constitución y poco documentada. En principio las rentas que se podrían generar por el arrendamiento del local y aparcamientos a Caprabo S.A. serían insuficientes para el repago de las cuotas del leasing, de acuerdo con las condiciones planteadas.
(….)
en definitiva esta juzgadora en base a la estimación de la prueba practicada en base a las reglas de la sana crítica y facilidad probatoria concluye que el banco condicionó desde un primer momento el buen término de la operación a la inclusión de la cláusula de aval solidario y se aseguró en base a su posición dominante el aseguramiento de su posición y resultado de la operación en cualquier caso mediante la cláusula de aval solidario, la cual no consta de forma fehaciente que hubiera sido negociada previamente con el Sr. Constantino , por lo que es procedente declarar la nulidad de la referida cláusula del contrato de arrendamiento financiero de fecha 28 de noviembre de 2.003 por abusiva.”
