¿Cuáles son las preguntas más frecuentes que se plantean al reclamar las cantidades entregadas a cuenta de la compra de una vivienda, cuando la promotora incumple? 

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Cuando se compra sobre plano una vivienda a una promotora, entregándole una cantidad de dinero inicial, existe el riesgo de que la promotora resulte insolvente o haya sido declarada en concurso antes de entregar la vivienda.  En este artículo revisamos las cuestiones más frecuentes que se plantean para la reclamación.

¿Cuál es la ley aplicable a la entrega de cantidades por la compra de un inmueble y a su reclamación?

Antes de nada, lo primero que nos preguntamos es cuál es la normativa a seguir para reclamar estas cantidades, esta dependerá de si la entrega de las mismas se ha producido antes o después del 1 de enero de 2016. Este día entró en vigor la nueva redacción de la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, que regula la percepción de cantidades durante la construcción a cuenta del precio de la compraventa. Esta nueva redacción se estableció por la Disposición Final Tercera de la Ley 20/2015 de 14 de julio de Ordenación, Supervisión y Solvencia de Entidades Aseguradoras y Reaseguradoras.

Antes del 1 de enero de 2016 la normativa aplicable era la antigua redacción de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación que, en cuanto a la cuestión aquí discutida, conservaba lo establecido en la Ley 57/1968 de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de vivienda.

¿Puedo reclamar las cantidades entregadas a la promotora de una vivienda cuando esta incumple?

Sí, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2015 y la normativa citada permiten reclamar las cantidades entregadas, tanto a la promotora como la entidad propuesta como aval o seguro en el contrato. Consiste en una resolución del contrato por incumplimiento, reclamando la devolución de las cantidades entregadas incrementadas con el 6% de interés anual.

¿Qué es lo primero que debo hacer?

Al observar la clara paralización de las obras o que estas no comienzan, el comprador ha de realizar una reclamación extrajudicial dirigida al cumplimiento del contrato celebrado con la promotora. Esta reclamación consiste en solicitar el cumplimiento de los plazos de entrega y los daños y perjuicios causados y en otorgar un plazo a la promotora para la devolución de las cantidades anticipadas. Dicha reclamación debe realizarse mediante requerimiento notarial o burofax certificado.

Si esta reclamación no tuviera éxito, deberá interponerse una demanda de juicio ordinario en reclamación de las cantidades entregadas, según la disposición adicional primera de la Ley 38/1999.

¿Tiene la promotora obligación de contratar un seguro o aval?

Sí, la disposición adicional primera de la Ley 38/1999 establece que las promotoras deberán garantizar la devolución de las cantidades entregadas más los intereses legales mediante contrato de seguro o mediante aval, desde el momento en que obtengan la licencia de edificación.

No obstante, este mismo precepto da otra opción a las promotoras, permitiéndoles, en lugar de la garantía referida, abrir una cuenta especial en una entidad de crédito donde depositar las cantidades anticipadas. Para la apertura de esta cuenta o depósito por la promotora, será necesario que realice una garantía previa mediante aval o seguro.

¿Qué requisitos debe tener el seguro o aval contratado por el promotor?

El promotor tiene la obligación de garantizar la devolución de las cantidades entregadas, ya sea mediante un seguro o mediante un aval. Según la disposición adicional primera letras a) a f) de la Ley 38/1999, el seguro deberá tener las siguientes características:

• La póliza de seguro ha de ser individual por cada adquirente
• La cantidad asegurada ha de incluir el total anticipado incrementado en el interés legal desde la fecha de ingreso hasta la de entrega de la vivienda.
• La duración del contrato no podrá ser inferior a la acordada para la construcción y entrega de la vivienda. Si se concediera prórroga para la entrega, el promotor habrá de prorrogar el seguro pagando la correspondiente prima.

¿Y si el promotor deja de pagar la prima del seguro?

El incumplimiento por parte del promotor del contrato de seguro no será oponible frente al asegurado y por lo tanto no podrá perjudicarle, conforme al apartado 1 letra e) de la disposición adicional primera de la Ley 38/1999.

¿Qué plazo tengo para reclamar la devolución de las cantidades entregadas al promotor?

El plazo de prescripción para reclamar judicialmente las cantidades frente al promotor depende de si las cantidades se entregaron antes o después del 7 de octubre de 2015.

A las cantidades entregadas hasta el 7 de octubre de 2015 le son de aplicación la disposición adicional primera de la ley 38/1999 que no prevé plazo específico para la reclamación. Por lo tanto, tendremos que acudir al plazo establecido para la reclamación de acciones personales en el artículo 1964 del Código Civil, el cual es de 15 años desde que pudiera exigirse el cumplimiento de la obligación, en este caso, desde que el promotor incumpla el plazo para entregar la vivienda.

El artículo 1939 del Código Civil dispone que, a las cantidades entregadas antes del 7 de octubre de 2015, pero que en ese día todavía no hayan cumplido el plazo de 15 años, se les aplica un régimen transitorio que, teniendo en cuenta la suspensión por el estado de alarma por el Covid-19, finalizó el 28 de diciembre de 2020.

A las cantidades entregadas a partir del 7 de octubre de 2015 les será aplicable el nuevo artículo 1964 del Código Civil redactado por la ley 42/2015 de 5 de octubre que determina un plazo de prescripción de 5 años.

Cuando sea aplicable la ley 38/1999, es decir a partir del 1 de enero de 2016, deberán tenerse en cuenta los plazos que establece su disposición adicional primera para reclamar las cantidades a la aseguradora o al avalista.

¿En qué plazo puedo reclamar la devolución de las cantidades a la aseguradora o al avalista?

Según el apartado 1 h) y el apartado 2 b) y c) de la disposición adicional primera de la Ley 38/1999:

Si la construcción no se inicia o no se termina en el plazo acordado habremos de reclamar las cantidades otorgadas, incluyendo los impuestos aplicables y sus intereses, al promotor. Si este no procede a su devolución en el plazo de 30 días, podrá exigirse el pago a la aseguradora o al avalista. Si no fuera posible la reclamación previa al promotor podremos reclamar directamente a la aseguradora o al avalista.

Una vez pasados 2 años, a contar desde el incumplimiento por el promotor, sin que el adquirente le haya requerido para la rescisión del contrato y la devolución de las cantidades anticipadas, se producirá la caducidad del aval.

¿Cuánto tiempo tiene la aseguradora o el avalista para pagarme?

La aseguradora o el avalista deberá indemnizar al asegurado en el plazo de 30 días a contar desde que formule la reclamación, conforme al apartado 1 h) de la disposición adicional primera de la ley 38/1999.

¿Y si la promotora no contrató ningún aval ni seguro en el contrato?

La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2015 establece que las entidades bancarias donde se depositan las cantidades anticipadas tienen la obligación de asegurarse de que los promotores cuentan con un seguro o aval en garantía de la devolución de las mismas. Por lo tanto, en caso de incumplimiento por el banco esta obligación será igualmente responsable. Así pues,  podrán reclamarse las cantidades al banco si la promotora resultara insolvente y no hubiese garantía.

¿Y si la promotora ha sido declarada en concurso de acreedores?

En este caso podrá reclamarse el aval o seguro y, si este no existiese, podrá demandarse a la entidad bancaria donde se depositaron las cantidades.

¿Qué debo hacer si lo que me ocurre es que se han producido retrasos en la entrega?

Si se incumple el plazo de finalización de las obras puedes demandar por el retraso tanto a la promotora como a la entidad de crédito. Esto es debido a que, por un lado, la promotora es la responsable del cumplimiento tardío y, por otro, demandar a la entidad de crédito permite la responsabilidad subsidiaria de la misma en caso de insolvencia o concurso de la primera.

¿Qué requisitos debo cumplir para poder reclamar?

Si la compraventa de la vivienda es anterior al 1 de enero de 2016 será necesario:

1. Contrato de compraventa de inmueble o un contrato que demuestre el acuerdo con el promotor
2. Prueba del incumplimiento del promotor que acredite que la vivienda no se haya entregado en el plazo acordado en el contrato.
3. Justificante de los ingresos realizados como adelanto del precio final de la compraventa.

Si la compraventa de la vivienda es posterior a dicha fecha será necesario:

1. Todo lo anterior
2. Licencia de obra en caso de que se quiera reclamar a la entidad aseguradora o de crédito.

¿Por qué a partir de 2016 necesito licencia de obra para reclamar a la entidad aseguradora o de crédito?

La modificación legal de la Ley 38/1999 referida en la primera pregunta trata de proteger a las entidades de crédito y compañías aseguradoras, de manera que los promotores solo pueden ofrecer garantía de las cantidades una vez tienen la licencia de obra. Así pues, si no la tuvieran, la entidad de crédito o aseguradora no se hará responsable.

¿Qué probabilidades de éxito tengo si reclamo las cantidades?

Las probabilidades de éxito son muy altas, ya que tanto la ley como la jurisprudencia protegen al comprador, obligando a la promotora a disponer de un aval o seguro y, en el caso de esta no lo hiciera, haciendo responsable a la entidad bancaria donde se hayan depositado las cantidades.

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