Los swaps son una herramienta financiera compleja y de alto riesgo, que solamente debe ser utilizada por personas con avanzados conocimientos financieros.
El problema parte de una comercialización inadecuada, tanto en su forma como en sus destinatarios.
En cuanto a la forma, se vende como un “seguro” ante la subida de tipos o cuando menos como una cobertura. Sin embargo, lo que se contrata es un activo especulativo. En muchas ocasiones, al cliente se le decía que era para evitar más, en caso de subida de tipos.
En cuanto a los destinatarios, se colocó indiscriminadamente entre particulares, desconocedores del riesgo que suscribían y confiados en la buena fe (exigible legalmente) del banco.
Sin embargo a mi entender, en ocasiones, la buena fe del banco ha sido cuanto menos discutible por los siguientes motivos:
1.- Se ofrecieron masivamente estos productos a partir del año 2007, cuando se habían producido alzas considerables del euribor.
2.- Los clientes particulares tienden (como en la bolsa) a guiarse por lo que ha pasado, con lo que el terreno para el temor a que los tipos siguiesen subiendo estaba abonado.
3.- Si alguien en este mundo tiene conocimientos sobre los tipos de interés y su evolución son los bancos.
4.- A partir de finales de 2007 y sobre todo del 2008, los servicios de estudios estaban emitiendo informes de que los tipos iban a bajar. Sin embargo a sus clientes les hacían adoptar la “apuesta perdedora”.
5.- En ocasiones se forzó por el banco la contratación del producto: Si quieres el préstamo, o el leasing, me tienes que hacer un swap.
6.- En la mayoría de las ocasiones, no se informó de lo que costaría cancelar el swap.
Se utilizó como excusa legal lo dispuesto por el artículo 19 de la Ley 36/2003 que obligaba a los bancos a ofrecer productos de cobertura para los prestamos a tipos variables.
¿Qué tenían que haber hecho los bancos para una correcta comercialización?
La jurisprudencia distingue entre varias fases del contrato:
Fase precontractual: Antes de firmar el contrato, el banco debe dar toda la información necesaria y con tiempo suficiente para que el cliente otorgue su consentimiento de una manera plena. La información debe ser clara, transparente y veraz y con especial énfasis en los riesgos.
Cumplimiento de la normativa comunitaria sobre MIFID: la normativa entró en vigor en noviembre del 2007. Se debe hacer un test de idoneidad en caso de haber habido asesoramiento (la mayoría de los casos) o de conveniencia (si es el cliente el que por iniciativa propia ha solicitado el producto.
Fase Contractual: Una vez cubiertas las fases anteriores se debe entregar el contrato para su estudio con suficiente tiempo. Además el contrato debe ser claro y no tener cláusulas ambiguas ni “desequilibradas” a favor del banco.
Fase postcontractual: Se debe ofrecer información sobre la evolución del producto contratado.
Pues bien, la comercialización de swaps en el mercado minorista se produjo a través de la red de oficinas, con evidentes deficiencias de información. Además, en ocasiones, incluso los propios empleados del banco no tenían conocimientos suficientes para explicar lo que estaban vendiendo.
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