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Aunque la imitación de productos o iniciativas empresariales es parte del principio de libertad de empresa, se considera competencia desleal en determinadas circunstancias.
Su regulación se establece en el artículo 11 de la LCD, en su redacción por la Ley 29/2009:
Artículo 11 Actos de imitación
- La imitación de prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales ajenas es libre, salvo que estén amparadas por un derecho de exclusiva reconocido por la ley.
- No obstante, la imitación de prestaciones de un tercero se reputará desleal cuando resulte idónea para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno.
La inevitabilidad de los indicados riesgos de asociación o de aprovechamiento de la reputación ajena excluye la deslealtad de la práctica.
- Asimismo, tendrá la consideración de desleal la imitación sistemática de las prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales de un competidor cuando dicha estrategia se halle directamente encaminada a impedir u obstaculizar su afirmación en el mercado y exceda de lo que, según las circunstancias, pueda reputarse una respuesta natural del mercado.
El artículo da “una de cal y otra de arena”: comienza diciendo que la imitación es libre, pero posteriormente cierra el paso a la misma si puede generar una asociación por los consumidores o puede resultar un aprovechamiento indebido de lo ajeno.
La libertad de empresa, en el marco de la economía de mercado se recoge directamente en la Constitución Española en su artículo 38.
Se considera que hay una imitación “constructiva” que permite el progreso, cuando se añade un punto de mejora en las prestaciones. Sin embargo, la Ley de Competencia Desleal castiga la imitación ineficiente, que no aporta al progreso o que incluso confunde al consumidor o se aprovecha la reputación o el esfuerzo ajeno.
Como todos estos términos distan mucho de ser claros, debemos quedarnos con una idea: la interpretación que hacen los tribunales del artículo 11 tiene carácter muy restrictivo, y solo en casos muy flagrantes y con prueba abundante y sólida se podrá conseguir una sentencia estimatoria (véase SAP Navarra 17 de Octubre de 2007).
Es decir, el principio base es la libertad de empresa, aunque se plantean las siguientes excepciones:
1.- Prestaciones amparadas por un derecho de exclusiva
Este derecho de exclusiva debe tener un reconocimiento legal: se refiere fundamentalmente a los derechos de propiedad industrial e intelectual (derechos de autor, marcas, patentes y modelos industriales). Una vez caduca este derecho, se permite la imitación. Pero caducado el derecho, existe la posibilidad de incurrir en los supuestos del art. 11.2 LCD, que veremos más adelante.
Como elementos comunes de estos actos, debe tratarse de actuaciones en el ámbito competitivo del mercado. Pero además, el producto imitado debe tener un cierto “merito competitivo”: debe tener unos rasgos diferenciadores que le den una cierta singularidad y originalidad. Además debe tener una implantación suficiente en el mercado y para ser condenable, tiene que ser posible evitar ese comportamiento: Si el introducir elementos diferenciadores perjudican la función del producto, es inevitable incurrir en una cierta imitación que no se considera competencia desleal.
2.- Riesgo de asociación o confusión por los consumidores
Se pretende evitar que el consumidor confunda la procedencia del producto. No se requiere producir efectivamente la confusión sino que basta con que la conducta sea apta para hacerlo. Y en la valoración de ese riesgo nos metemos en “arenas movedizas”: la jurisprudencia dista mucho de ser pacífica.
3.- Aprovechamiento de la reputación ajena
Para considerar que hay imitación desleal en este supuesto, debe tratarse de una “conducta usurpadora” realizada con “finalidad lucrativa” y debe ser inevitable.
4.- Aprovechamiento del esfuerzo ajeno
Este caso se refiere a la “imitación por reproducción”, reproduciendo el producto original a bajo coste: Se copia el producto ajeno, dificultando el que el empresario innovador recupere su inversión. Pero la interpretación es restrictiva. Requiere además:
a) Que el empresario “imitado” haya incurrido realmente en unos costes para lanzar el producto y que el imitador se haya ahorrado por su parte unos costes significativos.
b) Que se trate de una mera copia en la que no se haya aportado nada.
5.- Imitación sistemática
Es el caso de empresas que tratan de perjudicar u obstaculizar a un competidor, imitando los productos de éste de forma reiterada: Se imitan todos o la mayoría de los nuevos productos, iniciativas, o estrategias de marketing de un competidor.
Se debe tener en cuenta el tamaño del competidor: Se considera que la empresa imitadora debe ser mayor que el de la imitada. Si se trata de empresas de tamaño similar, o el que imita es una pequeña respecto a la grande, la jurisprudencia suele descartar la deslealtad.
Si considera que su empresa es víctima de algún acto de imitación, tenga en cuenta que llegados a un proceso judicial, los tribunales realizan una intepretación restrictiva.
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