El Tribunal Supremo confirma que la cancelación no impide reclamar un swap.
Así lo ha indicado en su sentencia de 13 de marzo de 2017.
Ocho clientes (consumidores) entre los que se encontraba D. Jon, solicitaron la declaración de nulidad de sus contratos de permuta financiera o “Swaps” firmados con Caixabank S.A.
D. Jon había contratado un crédito hipotecario con La Caixa (hoy Caixabank) en noviembre de 2003.
El 2 de octubre de 2008 suscribió un “swap” con La Caixa.
El banco fue emitiendo las correspondientes liquidaciones hasta que, a la vista de los resultados, las partes acordaron de mutuo acuerdo cancelar “swap” o contrato de cobertura previo pago de 4.412 euros como coste de cancelación.
El contrato contenía una cláusula de renuncia con el siguiente tenor:
“desde la fecha de celebración y una vez satisfecho el importe extinción las partes no se deberán suma alguna por causa de la operación y, en todo caso, renuncian a cualquier otros pagos o entregas que pudieran tener derecho en virtud de la operación”.
A pesar de dicha cláusula de renuncia, D. Jon interpuso junto con otros clientes, demanda contra Caixabank solicitando la nulidad de sus contratos de permuta financiera por considerar que estaban viciados por error en el consentimiento.
El Juzgado de primera instancia número 4 e Tudela dictó sentencia el 25 de mayo de 2012, estimó la demanda de D. Jon y declaró la nulidad de su swap.
Caixabank apeló y la Audiencia Provincial de Navarra, en sentencia de 20 de septiembre de 2013, estimó su recurso revocando la nulidad del swap. Para la Audiencia, la cancelación supuso la confirmación del swap: Como el cliente ya había sufrido liquidaciones negativas ya conocía su error. Por tanto, la renuncia supone una transacción mediante la cual se confirma el contrato.
Así que D. Jon interpuso recurso de casación ante el tribunal supremo por infracción de los artículos 1309, 1310 y 1311 del Código Civil (referidos a la confirmación de los contratos).
El Tribunal Supremo estima el recurso y aprovecha la ocasión para clarificar la doctrina sobre esta materia, dedicándole incluso el título:
Jurisprudencia sobre la confirmación del contrato que adolece de un vicio de anulabilidad
En primer lugar, la Sala trae a colación la STS de 23 de noviembre de 2016, que a su vez se remitía a las sentencias de 3 de febrero, 19 de julio y 14 de octubre de 2016:
«Como decíamos en dichas sentencias, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria. »Además, existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que la recurrente hubiese subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas y se informa del concreto importe de la cancelación de los contratos. Por el hecho de recibir unas liquidaciones positivas por parte de la entidad financiera en la cuenta corriente del cliente, o por no formular la demanda hasta que se agotó el plazo de duración contractual pactado, no se está realizando voluntariamente ningún acto volitivo que suponga indudable o inequívocamente la decisión de renunciar al ejercicio de la acción de nulidad, toda vez que para poder tener voluntad de renunciar a la acción derivada de error consensual, es preciso tener conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error, lo cual no se ha producido en el momento de recibir las liquidaciones positivas, pues el cliente piensa que el contrato por el que se garantizaba que no le subirían los tipos de interés, está desplegando sus efectos reales y esperados, y por lo tanto no es consciente del error padecido en ese momento. Ni tampoco cuando se cumple el contrato en sus propios términos, para no dar lugar a una resolución por incumplimiento a instancia de la parte contraria. No resultando, pues, de aplicación la doctrina de los actos propios y los artículos 7.1, 1.310, 1.311 y 1.313 CC».
Para el Tribunal Supremo, “ la confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración” ( sentencias 535/2015, de 15 de octubre, y 691/2016, de 23 de noviembre).
Y como se indicó en la STS de 23 de noviembre de 2016:
«Que la recurrente tuviera voluntad cumplidora y, sin perjuicio de ello, una vez agotado el contrato y apercibida del error vicio, ejercitara la acción de nulidad, no puede volverse en su contra para considerar que tales actuaciones tuvieron como finalidad y efecto la confirmación del contrato viciado. Antes al contrario, lo que evidencia es la buena fe contractual de la demandante y su voluntad de no convalidar el consentimiento erróneamente prestado. No concurre, en suma, el requisito del conocimiento y cese de la causa de nulidad que exige el art. 1311 CC».
En definitiva, y refiriéndose al caso, la Sala concluye:
“De acuerdo con la reseñada jurisprudencia, el hecho de optar por la cancelación anticipada y de pactar con el banco el importe de la liquidación no supone una confirmación del contrato viciado por una causa de anulabilidad (error vicio).”
En cuanto a la renuncia o transacción, para el Alto Tribunal, de su literal se deduce que se refería al importe de la cancelación, “pero no afecta a la acción de nulidad”. Para la Sala, cuando el cliente descubre los riesgos de la bajada de los tipos de interés, lo que pretende en primer lugar es “cortar la hemorragia” y por ello se aviene al pago de la liquidación que le ofrece el banco. Pero sin necesidad de manisfestarlo, se reserva la posibilidad de instar la nulidad del contrato.
“La cancelación y la liquidación de los gastos de cancelación pactados con el banco, en el marco de la cual hay que interpretar la cláusula trascrita en la que el cliente renuncia a reclamar pago alguno derivado de esa operación (el swap), no supone la confirmación del contrato de swap. Las renuncias contenidas en esta cláusula se ciñen a las cantidades que pudieran derivarse de las liquidaciones que pudieran haber procedido durante el tiempo en que estuvo en vigor el contrato y de la liquidación, esto es, las correspondientes al cumplimiento y cancelación del contrato, pero no a la de nulidad. Si se hubiera pactado esta renuncia, en ese caso, tendría razón la Audiencia al apreciar la convalidación del contrato cuya nulidad por error vicio se pedía. Pero como no es así, concluimos que no cabía apreciar la confirmación.”
Así que el Tribunal supremos casa la sentencia de la Audiencia y confirma la de primera instancia, en la cual se declaraba la nulidad del swap, a pesar de que fue cancelado en su momento, ordenando la recíproca restitución de prestaciones.
