Swap: Indemnización por daños en Barcelona

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La Audiencia Provincial de Barcelona condena a ABANCA a indemnizar  los daños causados por el incumplimiento de la obligación de información en la colocación de dos swaps encadenados

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La Sección 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona, en sentencia de 2 de febrero de 2018, nº110/2018, ha confirmado la sentencia de la primera instancia en la que se condenaba a  ABANCA al pago de una indemnización por daños y perjuicios  ocasionados por la falta de información en la contratación sucesiva de dos swaps.

Antecedentes

En 2005 D. Modesto y Dª. Catalina suscribieron contrato de préstamo hipotecario que fue objeto de una ampliación y novación en la que se colocó un primer “swap”,  el 14 de marzo de 2008.

El 21 de abril de 2009 se suscribió un nuevo swap con vigencia hasta 2019.

El 31 de agosto de 2011, D. Modesto y Dª Catalina   formularon reclamación ante el Director de la oficina de ABANCA y le comunicaron que dejaban de abonar las liquidaciones por el contrato swap.

ABANCA demandó a D. Modesto y Dª Catalina en reclamación de cantidad por las liquidaciones del swap firmado el 21 de abril de 2009, giradas entre el 1 de septiembre de 2011y el 17 de septiembre de 2015.

El 15 de diciembre de 2015, D. Modesto y Dª Catalina se opusieron a la demanda y formularon demanda de reconvención en la que se solicitó la nulidad contractual por error en el consentimiento y subsidiariamente la indemnización de daños y perjuicios, o la resolución e indemnización por el art. 1124 del código civil, o por incumplimiento de ABANCA de las obligaciones de información, diligencia, transparencia y lealtad, o en su caso negligencia con obligación de devolución de cantidad.

A la demanda reconvencional,  ABANCA contestó solicitando la caducidad de la acción de nulidad y afirmó la conveniencia e idoneidad del swap contratado de acuerdo con el perfil de D Modesto y Dª Catalina.

Primera Instancia

Mediante Sentencia de 7 de abril de 2017, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Gavà estimó la petición inicial de la demanda reconvencional interpuesta por D. Modesto y Dª Catalina y desestimó la demanda principal de ABANCA.

ABANCA interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, insistiendo en la estimación de su demanda y desestimación de la demanda de reconvención.

Apelación

El primer aspecto que tuvo en consideración la Sala fue la caducidad de la acción de anulación de contratos, para lo que expuso la doctrina del Tribunal Supremo al respecto, citando las sentencias de 12 de enero de 2015, 376/2015, de 7 de julio; 489/2015, de 16 de septiembre; 102/2016, de 25 de febrero o la de 20 de diciembre de 2016:

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

Con fundamento en la tesis señalada, la Audiencia Provincial determinó que el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de nulidad contractual debía computarse desde que el cliente estuvo en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de las operaciones, que para el caso sería el 31 de agosto de 2011, fecha en la que reclamó al director de la oficina de ABANCA. Por ello, consideró que la demanda de reconvención interpuesta el 15 de diciembre de 2015, estaba fuera del plazo de caducidad de 4 años.

No obstante la caducidad de la acción de anulabilidad, la Sala estudió las peticiones subsidiarias de acuerdo a lo señalado en la jurisprudencia del Tribunal Supremo reiterada en STS de 12 de enero de 2012, que al respecto expresó:

Ejercitadas en la demanda diversas acciones, una con carácter principal y las restantes con carácter subsidiario, para el caso de desestimación de la principal, revocada por la Sala de apelación la sentencia de primera instancia que acogió la acción ejercitada como principal, el Tribunal de segunda instancia viene abocado a entrar en el examen de las acciones actuadas subsidiariamente, sin necesidad de que el demandante realice gestión alguna, pues estimada la acción principal carecía de falta de interés que le legitimase para recurrir en apelación; desestimada la acción principal, la competencia del Tribunal de apelación se extendía al examen de la acción subsidiaria de rescisión del contrato”.

Así las cosas, frente a la petición subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios, señaló la Sala la doctrina del Tribunal Supremo al respecto, reiterada en diversas sentencias:

En la STS de 13 de septiembre de 2017:

[…] existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión.

[…]

el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento . Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento”.

STS de 1 de junio de 2017:

un incumplimiento de dicha normativa, fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los contratos de swap, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía, como a un también elevado coste de cancelación, puede hacer presumir el error en quien contrató con dicho déficit informativo.

[…]

Según dijimos en las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015, y 676/2015, de 30 de noviembre, es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas.

[…]

El incumplimiento del deber de información al cliente sobre el riesgo económico en caso de que los intereses fueran inferiores al Euribor y sobre los riesgos patrimoniales asociados al coste de cancelación, es lo que propicia un error en la prestación del consentimiento”.

STS de 27 de junio de 2017:

Aunque por sí mismo el incumplimiento de los reseñados deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio en la contratación del producto financiero, la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, incide en la apreciación del error.

Estos deberes no se cumplen con la mera literalidad genérica del folleto informativo o del contrato. Ni tampoco con la sola firma o suscripción de dicho contrato.

[…]

El hecho de que el cliente sea una sociedad mercantil no supone necesariamente su carácter experto, puesto que la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos”.

Con fundamento en la jurisprudencia citada, la Audiencia Provincial señaló que se cumplieron todas las circunstancias que configuraban un incumplimiento de las obligaciones de información de ABANCA toda vez que D. Modesto y Dª Catalina carecían de formación o experiencia financiera en el momento de la firma de los “swaps”  y eran clientes minoristas y no profesionales según el artículo 78 bis de la Ley de mercado de valores.

Resaltó la Sala que unos clientes minoristas como D. Modesto y Dª Catalina no podían conocer el funcionamiento y riesgos de los “swaps”, por lo que se hicieron una idea equívoca de las condiciones respecto de los tipos de interés y en palabras de la Sala “la que era principal conocedora, que les indujo a celebrar un contrato en el que sólo había certeza de pérdida para ellos, y en modo alguno podía cumplir la finalidad que pretendió alcanzar la actora al suscribirlo, protegerse del riesgo de subida de los tipos de interés, pues todos los indicadores eran de descenso. Ello no procede encauzarlo en la existencia de un riesgo razonable y aleatorio en función de las subidas o bajadas de los indicadores tomados en consideración en los contratos, sino más bien en una previsión de ingresos seguros para las entidades de crédito ante los pronósticos conocidos por ellas”.

Conclusión

Consecuencia de la falta de información y el incumplimiento de los deberes por parte de ABANCA, la Audiencia Provincial concluyó que concurrían los requisitos para declarar la responsabilidad del art. 1101 del código civil, configurándose el daño con el pago que realizó la parte actora y, la relación de causalidad con el incumplimiento de los deberes de información que imponía la normativa del mercado de valores.  La sección 17, confirmó la sentencia de la primera instancia que condenaba a indemnizar a los clientes por la colocación de los contratos swap.

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