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La CNMC sancionó el pasado 13 de febrero de 2.018 a Banco Sabadell, Banco Santander, BBVA y Caixa Bank, con una multa de 91 millones de euros, por manipular el precio de las permutas financieras
Entendió la CNMC que Banco Sabadell, Banco Santander, BBVA y Caixa Bank pactaban el precio de las swap antes de contratar con los clientes, haciéndoles pensar que éste venía determinado por las condiciones del mercado.
Aunque los participantes del concierto recurrieron la sanción, lo cierto es que negaron estas prácticas, sino que alegaron la inexistencia de antecedentes en los que se hubiera sancionado una conducta similar.
Antecedentes
La CNMC determinó que las entidades sancionadas concertaban, antes de realizar ofertas a sus clientes, las condiciones en que las realizarían, simulando haber consultado las condiciones de mercado.
VAPAT, matriz del Grupo VAPAT, motivó la investigación, al aportar documentación relativa a la actuación del sindicato bancario ante la Dirección de la Competencia (DC). Las entidades financieras habían denegado reiteradamente información a VAPAT, por lo que, tras varias actuaciones penales y arbitrales, ésta decidió remitir la documentación el 19 de junio de 2.015.
El 23 de julio de 2.015, la CNMC recibió el escrito de denuncia, en que se acusaba al cártel del falseamiento de precios en contratos de derivados financiero, utilizados para cubrir riesgos del tipo de interés en créditos sindicados para financiar costosos proyectos (project finance).
Tras una larga instrucción, el 5 de abril de 2.016, la DC acordó incoar expediente sancionador. La documentación sugería que las entidades bancarias fijaban precios mediante concierto, poniendo en común información comercial sensible relativa a los productos afectados.
Funcionamiento de los instrumentos
Estas prácticas afectaron a los tipos de interés empleados como instrumentos de cobertura del riesgo de préstamos sindicados destinados a project finance; mecanismos de financiación de proyectos de gran envergadura.
La elevada necesidad de capital en estas financiaciones se salva mediante la sindicación de créditos, en la que varias entidades participan en la financiación, actuando una de ellas como banco agente, administrador del préstamo.
Durante el negocio, los bancos se asocian temporalmente, y contratan con el cliente conforme a su Term Sheet (hoja de condiciones). Por su parte, el prestatario (acreditado) paga a sus prestamistas (acreditantes) un tipo de interés, generalmente variable y compuesto por un tipo de referencia y un spread (diferencial).
Es habitual en estos contratos, que los acreditantes exijan al acreditado la contratación de un instrumento financiero de cobertura, llamado a cubrir eventuales insolvencias.
Los instrumentos de cobertura son normalmente derivados financieros. En el caso, se emplearon collars y swaps, para cubrir la variación del tipo de interés de referencia. Esta cobertura se presta a cambio de una prima, pudiendo prestarla cualquiera de los acreditantes u otra entidad.
La infracción
Tras la investigación, entendió la CNMC que se infringían los arts. 1 y 101 TFUE, que establecen respectivamente:
<<todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o en parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en a) La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio>>.
<<Serán incompatibles con el mercado interior y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior y, en particular, los que consistan en: a) fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción>>.
Se analizaron la coordinación para fijar las condiciones económicas de la cobertura del riesgo antes descrito y la -injustificada- vinculación entre la contratación de la misma y la concesión del crédito sindicado. Así se descubrió fue que los bancos sindicados convinieron las condiciones económicas de la cobertura, alejándolas de las de mercado.
Determinada la antijuridicidad de la conducta de las entidades de crédito, el mercado afectado, los efectos de la conducta en el mismo y la responsabilidad de tales entidades, la CNMC resolvió sancionarlas.
Al respecto, las entidades ni siquiera negaron la conducta antijurídica, lo que ilustramos con un extracto de las alegaciones de BBVA (folio 46887):
<<[…] en la medida en que la conducta cuya ilegalidad declara la propuesta de resolución se encuentra alineada con un estándar internacional de actuación (según ha quedado acreditado mediante un informe obrante en el expediente elaborado por el experto económico KPMG y los ejemplos concretos de la práctica internacional que se aportan […])”, el Consejo debería evitar imponer sanción por haber incurrido BBVA en un error de prohibición […]>>
Sanciones
La CNMC sancionó a Banco Sabadell, Banco Santander, BBVA y Caixa Bank con 91 millones de euros, por sus prácticas propias de un cártel. Contra la misma, es previsible que las entidades infractoras presenten recurso contencioso-administrativo dentro de los próximos dos meses, fundamentándolo en errónea valoración de la práctica.
El reparto de esta sanción sin precedentes fue el siguiente:
- 5 millones de euros para el Sabadell,
- 9 millones de euros para el Santander,
- 8 millones de euros para el BBVA,
- Y 31.8 millones de euros para Caixa Bank.
Se emplearon para determinar la cuantía de estas sanciones los criterios propuestos por la Sentencia del TS de 29 de enero de 2.015: límites porcentuales del art. 63.1 LDC y volumen de negocios del infractor, así como gravedad de la infracción, características y dimensión del mercado afectado, ámbito geográfico de la conducta, participación de las infractoras y valoración global de la densidad antijurídica de las empresas.
