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Durante los meses de noviembre y diciembre ha habido una verdadera “oleada” de sentencias del Tribunal Supremo sobre los “swaps”.
Entre el 10 de noviembre y el 10 de diciembre de 2015 la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha emitido 18 sentencias sobre Swaps. En esta entrada hacemos una recopilación (no exhaustiva) de los criterios más relevantes extraídos de los recursos de casación (dejando a un lado los recursos extraordinarios por infracción procesal):
1.- NORMATIVA APLICABLE A LOS SWAPS:
• La normativa aplicable es la Ley de Mercado de Valores en su versión aplicable a cada caso y no la normativa bancaria (STS 10 de diciembre de 2015) o el RD 629/1993 en función del momento de la contratación (STS 9 de diciembre de 2015).
2.- INFORMACIÓN NECESARIA SOBRE EL SWAP:
• No basta con una información genérica, y menos aún con una que haga hincapié en las ventajas del producto pero deje en un segundo plano los riesgos que conlleva para el cliente. Se debe proporcionar la información exigida por los artículos79 bis LMV y 64 RD 217/2008 (STS 10 de diciembre de 2015).
• No es necesario que el banco informe de la previsión de los tipos de interés (STS 25 de noviembre de 2015).
• Se debe informar al cliente de que los beneficios de una parte en el contrato, se corresponden con las pérdidas de la otra y de que existe un conflicto de intereses (STS 10 de diciembre de 2015 y 4 de diciembre de 2015).
• La entidad financiera debe informar al cliente de cuál es el valor de mercado inicial del swap, o, al menos, qué cantidad debería pagarle el cliente en concepto de indemnización por la cancelación anticipada si se produjera en el momento de la contratación (STS 10 de diciembre de 2015 y 4 de diciembre de 2015).
• La obligación de informar del banco es activa y no de mera disponibilidad (STS 12 de enero de 2015, 9 de diciembre de 2015).
• La carga de la prueba sobre haber informado correctamente sobre el producto recae sobre el banco (STS 4 de diciembre de 2015).
3.- TEST DE IDONEIDAD:
• Si hay asesoramiento, se debe realizar el test de idoneidad. Y si es el banco el que ofrece el swap, hay asesoramiento (STS 10 de diciembre de 2015).
• La falta de test de idoneidad cuando hay asesoramiento, es título jurídico suficiente para la indemnización por daños y perjuicios (STS 10 y 13 de julio de 2015).
4.- LAS CLAUSULAS DE EXONERACIÓN:
• Las “declaraciones de ciencia” o menciones predispuestas por el banco que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos son ineficaces y están vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos (STS 10 de diciembre de 2015, 4 de diciembre de 2015).
5.- CALCULO DEL COSTE DE CANCELACIÓN DEL SWAP:
• El banco debe suministrar al cliente una información clara y correcta sobre la forma de calcular el coste de cancelación anticipada de los productos. Y esta información tiene carácter esencial (STS 10 de diciembre de 2015).
6.- FUNCIONAMIENTO DEL SWAP:
• El banco debe informar en términos claros sobre los posibles desequilibrios entre las cargas que para el cliente supone que el tipo de interés de referencia baje y las que para el banco supone que este tipo suba, ante la existencia de barreras que limitan el riesgo del banco en caso de subida del tipo de interés, puesto que constituyen un factor fundamental para que el cliente pueda comprender y calibrar los riesgos del negocio (STS 10 de diciembre de 2015 y 4 de diciembre de 2015).
7.- ANTELACION:
• La información sobre el contrato se debe proporcionar con suficiente antelación y no basta con su expresión sobre el contrato en el momento de la firma (STS 10 de diciembre de 2015).
8.- LA INFORMACIÓN DEFICIENTE PRESUME EL ERROR:
• El suministro de una información inadecuada e insuficiente hace presuponer la existencia del error en el cliente “no experto financiero” (STS 10 de diciembre de 2015).
9.- PERFIL DEL CLIENTE:
• El hecho de ser administrador de una sociedad y de haber concertado anteriormente otros contratos bancarios propios de la actividad profesional (préstamos, créditos o descuentos) no le convierte en “experto financiero” (STS 10 de diciembre de 2015). Tampoco el de ser licenciado en económicas (STS 6 de diciembre de 2015).
10.- ESENCIALIDAD DEL ERROR:
• El error es esencial pues afecta a presuposiciones que fueron la cusa principal de la contratación del swap. Y la existencia del deber de información por el Banco determina la excusabilidad del error (STS 10 de noviembre de 2015).
11.-EXCUSABILIDAD DEL ERROR:
• El error es excusable por que se confió en el banco que era el obligado a suministrar la información adecuada sobre los productos de inversión que ofertaba y asesoraba (STS 10 de diciembre de 2015).
12.- LOS ACTOS PROPIOS:
• El swap anterior, no confirma el swap posterior. Y para que haya actos propios, deben concurrir los requisitos de conocimiento y cese de la causa de nulidad que exige el artículo 1311 del Código Civil. (STS 10 de noviembre de 2015).
• Como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni la tardanza en reclamar, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato (STS 9 de diciembre de 2015, STS 25 de noviembre de 2015).
13.- LAS TESTIFICALES DE LOS EMPLEADOS DEL BANCO:
• No es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que el banco ha cumplido su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado (STS 12 enero 2015 y 4 diciembre 2015).
Con esta doctrina del Tribunal Supremo, muy pocos swaps, comercializados a minoristas y “pymes” se librarían de la anulación.
El problema es que dichos criterios vienen a clarificarse aproximadamente diez años después de que se comercializasen inadecuadamente las permutas financieras o swaps y muchos afectados se han “quedado en el camino” sin obtener una solución.
