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El Tribuna Supremo reitera su doctrina sobre el error en el consentimiento en la contratación de un swap y rechaza la vía de la abusividad
Para el Alto Tribunal, los contratos «swap» no pueden calificarse como «abusivos» y menos, cuando el cliente es una empresa, que actúa sin la condición de consumidor. No obstante, estima la anulación por error en el consentimiento.
El 17 de enero de 2.018, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha declarado, en Sentencia 50/2018, la nulidad de dos contratos swap, con restitución de las prestaciones y devolución de lo percibido. Analizamos la Sentencia y sus claves.
Fontano S.A. (en adelante, «Fontano») planteó el litigio contra Catalunya Banc S.A., ahora BBVA (en adelante, «el Banco»). Se desestimó totalmente por el Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Barcelona en Sentencia nº 66/2013, de 23 de mayo.
Recurrido en apelación, la demanda fue desestimada de nuevo por la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Barcelona el 1 de diciembre de 2.014, argumentando que no constó que el banco ocultara información, que en los contratos constaba el riesgo de pérdidas, que FONTANO pudo haberse asesorado por contar con medios, y que no se acreditó la existencia de errores, por lo que no concurría vicio en el consentimiento.
EL CASO ANTE EL TRIBUNAL SUPREMO
FONTANO planteó recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación ante el TS. Nos centramos en el segundo, cuyos motivos fueron, al amparo del art. 447.1 LEC:
PRIMERO, que FONTANO tenía carácter de consumidor y minorista, al infringir los arts. 1.2 LGDCU y 2 LCGC.
SEGUNDO, que los “swap” son nulos por abusivos, al infringir los arts. 8.2 LCGC y 10 bis y D.A. 1ª LDGCU. FONTANO se apoyó en la Sentencia del TS de 9 de mayo de 2.013
TERCERO y CUARTO, que medió error en la valoración de la prueba. Concretamente, que de la aplicación de los arts. 1.265, 1.266 y 1.269 CC, debió colegirse la concurrencia del error sustancial inexcusable en el consentimiento y/o dolo por parte del BANCO.
ESTATUTO DE CONSUMIDOR
Aunque FONTANO intentó calificarse como consumidor, la Sala destacó que para la legislación aplicable a los contratos de permuta financiera (LMV, normativa MiFID y Ley 47/2007) resultaba irrelevante tal condición. Así,
<<lo relevante, en su caso, a efectos de la apreciación del vicio del consentimiento en que se basa la demanda, es que el cliente tenga la cualidad legal de minorista. Pero es completamente intrascendente que sea o no consumidor, puesto que su legislación reguladora no resulta aplicable al supuesto de hecho>>.
CONTROL DE TRANSPARENCIA Y ABUSIVIDAD
Este control sólo protege a consumidores, ex LCGC, pero el TS consideró que FONTANO actuó como empresario.
<< Por ello, este tribunal ha sentado una jurisprudencia estable en esta materia, contenida en las sentencias 367/2016, de 3 de junio; 30/2017, de 18 de enero; 41/2017, de 20 de enero; 57/2017, de 30 de enero; 587/2017, de 2 de noviembre; y 639/2017, de 23 de noviembre; en la que hemos afirmado que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores>>.
ERROR EN EL CONSENTIMIENTO
Como señaló la Sala, la obligación de información que pesa sobre las entidades financieras no fue introducida por la normativa MiFID, sino que ya la regulaba el RD 629/1993. Aunque su incumplimiento no conlleva necesariamente la concurrencia de error en el consentimiento, permite presumirlo (STS nº 840/2.013, de 20 de enero de 2.014).
En el caso, no quedó probado el cumplimiento de esta obligación de información. Además, el TS recordó que, por cuestión de confianza, no puede atribuirse al cliente la carga de determinar los riesgos de las operaciones.
<<Según dijimos en las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015, y 676/2015, de 30 de noviembre, es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios>>.
IMPROCEDENCIA DE LAS ALEGACIONES DEL BANCO
Contra la alegación de caducidad de acciones, la Sentencia recordó jurisprudencia sobre los plazos de caducidad (Sentencia del Pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015; y otras).
Contra la alegación de la confirmación de los contratos, la Sala recordó que actos como la percepción de liquidaciones positivas, pagos de saldos negativos o cancelaciones anticipadas o encadenamiento de contratos no son convalidantes del negocio…
<<…genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria>>.
CONCLUSIÓN
En definitiva, la Sala estimó de los recursos de casación y apelación, así como la demanda, declarando:
- La nulidad de los contratos swap impugnados.
- La restitución recíproca de prestaciones y devolución de cantidades percibidas.
- La condena al BANCO al pago de las costas de la primera instancia
