Las últimas sentencias del Tribunal Supremo sobre swaps confirman que cada caso debe ser analizado individualmente.
No va a haber una estimación “mecánica” de las demandas sobre contratos de permuta financiera sino que, se deberá analizar cada situación concreta, aplicando la doctrina que se ha venido elaborando en los últimos años.
Así las cosas, en las más recientes de la Sala de lo Civil hay fallos tanto a favor de los clientes como de las entidades financieras.
A favor de las entidades financieras
Las sentencias que se han decantado por la postura de la entidad financiera se han basado en los argumentos siguientes:
a) No cabe la nulidad parcial del contrato: En los casos en los que un derivado financiero forma parte del propio contrato de financiación, no es posible declarar la nulidad parcial del contrato por error. El propio contrato de préstamo o leasing, contiene dentro del mismo un derivado financiero. No hay un contrato “Swap” separado del de financiación sino que todo viene en un solo acuerdo.
Es el caso de las Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2017, 14 de febrero de 2017 y 17 de febrero de 2017: Para la Sala “la nulidad por este vicio del consentimiento (error vicio) debía conllevar la ineficacia de la totalidad del contrato y no sólo de la cláusula que contiene un derivado implícito”. En mi opinión: El Alto Tribunal, parece indicar que si se hubiese solicitado la nulidad total posiblemente habría sido estimada: Así indica: “La demanda no pedía la nulidad de los contratos de financiación (leasing) que incorporaban el derivado implícito para la determinación de los intereses, sino la nulidad de una parte del contrato, la relativa al derivado financiero, y por la concurrencia de un error vicio respecto de dicho derivado implícito. De acuerdo con la jurisprudencia expuesta, el error debe ser sustancial y relevante en relación con la totalidad del contrato, razón por la cual, de apreciarse, la nulidad afectaría a la totalidad del contrato, pero no a unas determinadas cláusulas”.
Es decir, a mi entender, no se desestima la demanda porque no se aprecien incumplimientos del banco, especialmente relativos a la obligación de información del coste de cancelación, sino que la acción planteada no es la adecuada: El TS no considera viable la nulidad parcial. Considero que si la demanda se hubiese planteado solicitando una indemnización por los daños y perjuicios causados, el resultado posiblemente habría sido favorable a los clientes.
b) El administrador fue informado correctamente: La Audiencia Provincial consideró como hechos probados que “el administrador de la recurrente fue debidamente informado en la fase precontractual, que se le advirtió del riesgo de liquidaciones negativas, con exposición detallada de los escenarios posibles, y que también se le advirtió de la posibilidad de que la cancelación anticipada de los contratos conllevara un coste”. Como en el Recurso de Casación no se puede entrar a valorar los hechos considerados probados en la segunda instancia, se desestima el recurso (STS 15.02.2017 -recurso 2580/2013- ). Además en ese caso, la empresa había contratado cinco swaps entre 2005 y 2012.
c) El banco no informó correctamente pero el administrador conocía el producto: Aunque la entidad no cumpliese sus deberes de información, si el cliente conoce y comprende los riesgos del swap, no hay error en el consentimiento: Así se pronuncia la STS de 15 de febrero de 2017 –recurso 2569/2013-. La Audiencia declaró como hecho probado que el administrador “conocía las características del producto y los concretos riesgos que conllevaba”: por tanto, el Alto Tribunal no puede entrar a valorar los hechos considerados probados.
A favor del cliente
El incumplimiento de la normativa aplicable, fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los contratos de swap, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía, como a un también elevado coste de cancelación, puede hacer presumir el error en quien contrató con dicho déficit informativo.
a) Ni la relevancia empresarial del cliente, ni el texto de los contratos, ni de la aceptación de las liquidaciones sin discutirlas, evitan a la entidad financiera su obligación de informar sobre los riesgos. Así la STS de 15 de febrero de 2017 –recurso 2415/2013- indica: “Al contrario, reconoce que no consta qué información se ofreció realmente, pero considera que tanto de la importancia empresarial de los clientes, como del propio texto de los documentos contractuales y del hecho de que los clientes aceptaron los abonos y cargos realizados durante la vigencia de los contratos, se deduce que los mismos deberían estar informados. Sin embargo, no repara en que era preceptiva una información precontractual completa y adecuada, con suficiente antelación a la firma de los documentos, y que la entidad no se había asegurado de que los clientes tuvieran conocimientos financieros, ni de que los productos ofertados fueran adecuados a su perfil inversor. Por lo que no puede compartirse que la información ofrecida fuera suficiente, ni que se adecuara mínimamente a las exigencias legales”.
b) No es posible presumir “que, como se trata de una empresa con cierta relevancia en el tráfico mercantil, debería tener conocimientos financieros suficientes para entender el producto” (STS 14 de febrero de 2017 –recurso 456/2014).
c) La concertación de un swap anterior no implica que el cliente necesariamente conociese sus riesgos: (refiriéndose a la sentencia de la Audiencia que casa “Además, supone que como se concertó un previo contrato de swap que no es objeto del procedimiento, el cliente conocía el mecanismo contractual, pero como no consta que en ese caso sí fuera debidamente informado, no puede hacerse tal suposición”. (STS 14 de febrero de 2017 –recurso 456/2014- ).
d) Plantear solamente escenarios de subidas de tipos y omitir el coste de cancelación no es suficiente para considerar cumplida la obligación de información: En la STS de 15 de febrero de 2017 –recurso 2113/2013 se indica:
“no trata siquiera la cuestión primordial de que fuera debidamente informado y advertido, expresa y suficientemente, sobre los riesgos asociados a la posibilidad de liquidaciones negativas, ni tampoco sobre la posibilidad de un elevado coste de cancelación anticipada, ya que no se hace mención al riesgo de bajadas del Euribor, y en cuanto a la cancelación, solo se recoge que se le indicó que podía hacerse y que sería como una venta del producto, pero no dice nada sobre la información relativa al posible coste y al riesgo asociado a su cuantificación”.
“El incumplimiento del deber de información al cliente sobre el riesgo económico en caso de que los intereses fueran inferiores al Euribor y sobre los riesgos patrimoniales asociados al coste de cancelación, es lo que propicia un error en la prestación del consentimiento”.
e) Es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación -activa y no de mera disponibilidad- de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas.” (STS 14 de febrero de 2017 –recurso 456/2014).
f) El texto del contrato no es suficiente:
“Y en cuanto al aviso genérico sobre la existencia de riesgos, como dijimos en la sentencia núm. 195/2016, de 29 de marzo , no cabe entender suplido el deber de información por el contenido del propio contrato de swap, la mera lectura de las estipulaciones contractuales no es suficiente y se requiere una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, tendente a la explicación de la naturaleza del contrato, el modo en que se realizarán las liquidaciones, los riesgos concretos que asume el cliente, como son los que se concretaron posteriormente en las elevadas liquidaciones negativas practicadas, y la posibilidad de un alto coste de cancelación anticipada ( sentencias núm. 689/2015, de 16 de diciembre , y 31/2016, de 4 de febrero ). Como hemos dicho en múltiples resoluciones, no basta una mera ilustración sobre lo obvio, es decir, que como se trata de un contrato aleatorio, puede haber resultados positivos o negativos, sino que la información tiene que ser más concreta y, en particular, advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés.” (STS 14 de febrero de 2017 –recurso 456/2014).
En definitiva, cada caso concreto de contratación de permutas financieras, swaps o derivados financieros deberá ser objeto de un estudio concreto atendiendo a la doctrina del Tribunal Supremo, sin que sean posibles las generalizaciones.
