El Juzgado de Primera Instancia nº6 de Vigo ha declarado nulo un contrato de confirmación de swap del BBVA, ordenando la restitución recíproca de las liquidaciones generadas e imponiendo las costas al banco.
El demandante solicitó la declaración de nulidad del contrato de confirmación de Swap y el abono de más de 60.000 euros como saldo neto de las liquidaciones recíprocas así como la nulidad de las liquidaciones que se produzcan con posterioridad a la presentación, o en su caso, la restitución si fueran abonadas.
Había firmado un contrato de leasing o arrendamiento financiero sobre un local comercial para sus oficinas. El banco le ofrece el producto bancario aceptándolo por teléfono. Un mes más tarde le envían la “confirmación de swap”. Alega el demandante que desconocía la naturaleza y la esencia del contrato, los riesgos inherentes al mismo y los perjuicios que el contrato le podría acarrear si el euribor bajaba.
El Magistrado-Juez analiza la naturaleza del contrato y afirma que es un contrato aleatorio y altamente especulativo. La CNMV también ha catalogado estos productos como de alto riesgo, esto es, para un perfil de clientes altamente especulativo y que está especialmente dirigido a empresas con necesidades de cobertura de divisas y tipos de interés por asuntos de exportaciones e importaciones, difícil de explicar y comprender para un usuario habitual.
La cuestión es si el actor conocía lo que firmaba y si su error es excusable.
Es necesario que la información prenegocial fuese la adecuada y la carga de la prueba de esta información recae sobre el banco.
Sería de aplicación la Ley del Mercado de Valores, modificada por la ley 47/2007 que introduce la Directiva 2004/39 CE sobre MiFID:
Se distingue entre minoristas y profesionales y se reitera el deber de diligencia y transparencia, regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional.
El Magistrado-Juez se apoya también en las resoluciones del servicio del Banco de España de fechas 3, 23 y 24 de junio de 2009:
“Se trata de un producto que debe ser ofrecido con el soporte informativo necesario de manera tal que las entidades financieras estén en condiciones de acreditar que, con anterioridad a la formalización de la operación se ha facilitado al cliente un documento informativo sobre el instrumento de cobertura ofrecido en el que se indiquen sus características principales sin omisiones significativas, considerándose en caso contrario que su actuación sería contraria a los principios de claridad y transparencia que inspiran las buenas prácticas y principios financieros”.
Sobre la prueba de la información precontractual adecuada, el banco sólo aporta la grabación de la conversación telefónica y el mismo día de la prestación del consentimiento y un correo electrónico de ese día con unos gráficos: No se informa sobre la esencia del contrato, ni sobre su riesgo ni sobre lo que ocurriría si los tipos caían.
En definitiva, se aprecia error en el consentimiento, se estima la demanda y se declara la nulidad del contrato de swap y se ordena la recíproca restitución de prestaciones, con condena en costas al banco.
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