Cláusulas abusivas de un contrato de préstamo con hipoteca

Revisamos las cláusulas abusivas que con mayor frecuencia aparecen en los prestamos hipotecarios  

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El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arrecife, en su sentencia de 12 de diciembre de 2019, ha estimado la demanda interpuesta por la parte prestataria, que suscribió un contrato de préstamo con garantía hipotecaria el 15 de noviembre de 2007 con la entidad Banco Santander, S.A., determinando la nulidad de varias cláusulas por considerarlas abusivas, debiéndose destacar, entre ellas, una cláusula suelo con un tipo mínimo de interés ordinario del 4% y otra relativa al pago de la prima de un seguro de vida, lo cual ignoraba el prestatario, designándose la propia entidad bancaria como tomadora y beneficiaria del mismo.

Antecedentes de hecho

El 15 de noviembre de 2007 se suscribió un préstamo hipotecario entre la parte actora y la entidad Banco Santander, S.A.

Por la parte demandante se presentó demanda de Juicio Ordinario contra la entidad, ejercitando la acción de nulidad por considerar abusivas algunas condiciones generales de contratación y reclamando la cantidad correspondiente a pagos realizados por el contenido obligacional de las cláusulas cuya nulidad se pretendía.

Consideraba la parte demandante que la entidad bancaria demandada no cumplió los criterios de transparencia e incorporación e información precontractual previa, necesarios para la válida aplicación de las cláusulas referidas, habiéndose insertado las mismas en el contrato con carácter unilateral y sin ser objeto de negociación individualizada, debiéndose declarar nulas por abusivas, al vulnerar la normativa de consumidores y usuarios y la jurisprudencia existente en la materia. No existió un consentimiento contractual válido sobre la misma.

Tras su admisión, se le dio traslado a la parte demandada. En ese plazo, la parte actora presentó escrito de ampliación de la demanda. Transcurrido el plazo de contestación, la parte demandada no lo hizo, declarándola en rebeldía, aunque posteriormente se personó.

El 4 de diciembre de 2019 se celebró la audiencia previa, presentándose ambas partes y sin alcanzar acuerdo. La parte actora se ratificó en su ampliación. Se fijaron los hechos en los que existía, tanto conformidad como controversia, y se acordó el recibiendo del pleito a prueba. Ambas propusieron prueba documental, las cuales fueron admitidas, quedando los autos vistos para sentencia.

Primera Instancia

El 12 de diciembre de 2019, el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arrecife dictó sentencia. Estimó la demanda. Además de condenar en costas a la parte demandada, declaró la nulidad por abusividad de las siguientes cláusulas:

  1. Estipulación financiera 3.3, por establecer un tipo mínimo de interés ordinario del 4%.
  2. Estipulación financiera 4.3, por comisiones por reclamación de posiciones deudoras.
  3. Estipulación financiera 5.1, por haber imputado al prestatario el pago de todos los gastos e impuestos generados por el préstamo hipotecario.
  4. Estipulación financiera 6, por la imposición de un interés de demora superior en cuatro puntos porcentuales al interés ordinario vigente en ese momento.
  5. Estipulación financiera 1.2, por el pago de la prima de seguro de vida.

El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arrecife se ha basado en los siguientes argumentos para estimar la demanda:

Concepto cláusulas abusivas

Primero de todo, el artículo 82.1 TRLGDCU ha establecido que “Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato”.

Por su parte, el artículo 83 ha determinado que “Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas”.

La Ley 44/06, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios, ha completado el catálogo de cláusulas abusivas contenido en la Disposición Adicional 1 ª de dicha norma.

La STS del Pleno de 9 de mayo de 2013 determinó los requisitos para considerar abusivas las cláusulas no negociadas: a) Que se trate de condiciones generales predispuestas y destinadas a ser impuestas en pluralidad de contratos, sin negociarse de forma individualizada; b) Que en contra de exigencias de la buena fe causen un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato; y c) Que el desequilibrio perjudique al consumidor (se rechaza la posible abusividad de cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario).

Cláusula suelo

Tanto la jurisprudencia del TS como la del TJUE lleva exigiendo, no solo que estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, esto es, que pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, la carga jurídica y económica del contrato.

En este caso concreto, la cláusula venía envuelta entre un cúmulo de estipulaciones, menciones y datos que dificultaban la comprensión efectiva de la realidad resultante. Lo contratado no fue un contrato de préstamo a interés variable, sino un contrato a interés fijo, únicamente variable al alza, por lo que el consumidor no podía beneficiarse de las fluctuaciones a la baja del mercado de tipos de interés por debajo de dicho porcentaje, sino únicamente verse afectado por las oscilaciones al alza.

De hecho, la STS de 24 de noviembre de 2017 destacó que, aunque “la cláusula suelo sea un simple inciso dentro de un extenso apartado referido a los intereses del préstamo, que se oferta como un préstamo a interés variable, referenciado a un índice oficial como es el EURIBOR, (…) modifica completamente la economía del contrato.”

En este caso, el Juzgado llegó a la conclusión de que no podía estimarse acreditado que la información que en su momento se suministró por la entidad bancaria, permitiese a los prestatarios percibir la cláusula como definitoria del objeto principal del contrato, su relación con el contenido de su obligación de pago, y, en definitiva, que éstos adquiriesen un conocimiento real y razonablemente completo de cómo incidía en la economía del contrato, adoleciendo, por tanto, de falta de claridad y transparencia.

Destacó en este sentido la STS de Pleno de 9 de mayo de 2015, concretamente que “la prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar”.

“A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información (precontractual) que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.” (STJPI Arrecife 367/2017).

En definitiva, el Juzgado consideró que la cláusula tratada es una cláusula no transparente, y, por lo tanto, un desequilibrio contrario a las exigencias de la buena fe, en perjuicio de los prestatarios, dándose las condiciones de ilicitud de la normativa de consumidores y usuarios para la nulidad de la cláusula que fue predispuesta en cuanto a un techo/suelo de intereses remuneratorios.

La cláusula se declaró nula de pleno derecho, por abusiva, y se condenó a la entidad demandada a proceder a recalcular las cuotas de amortización del préstamo hipotecario a partir del momento en que a la aplicó la cláusula suelo, devolviendo a la actora el exceso cobrado en cada periodo de amortización por la aplicación de la citada cláusula suelo.

Cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras

El TS se pronunció por primera vez en la STS de 25 de octubre de 2019, exponiendo que “conforme a la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente, y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Es decir, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.”

De hecho, el Banco de España está exigiendo los siguientes requisitos mínimos: i) que el devengo de la comisión esté vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; ii) que la comisión no pueda reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; iii) que su cuantía ha de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; iv) que no puede aplicarse de manera automática.

En este caso, el Juzgado consideró que la cláusula controvertida no cumplía estos requisitos. De hecho, preveía que podía reiterarse, planteándose como una reclamación automática. Además, no discriminaba periodos de mora, bastando la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produjese el devengo de una comisión. Tampoco identificaba qué tipo de gestión se iba a llevar a cabo, no pudiendo deducir que ello generaría un gasto efectivo.

Concluyó el Juzgado que “la simple exigencia abstracta en un contrato suscrito con consumidores, de una comisión por reclamación de posiciones deudoras, desligada de cualquier gasto concreto que la justifique y con incumplimiento de los requisitos previstos por el Banco de España, es abusiva y, por ende, nula.”

La cláusula del caso no estaba vinculada a una efectiva ni concreta gestión, contemplándose de forma automática y reiterada cada vez que se producía el impago de un recibo para que, además de los intereses moratorios, se devengara la comisión.

Condenó a la entidad bancaria a restituir a la parte actora la suma cobrada por este concepto si se hubiera producido tal cargo.

Cláusula de gastos

En esta escritura de préstamo, constaba que serían de cuenta exclusiva del prestatario todos los gastos ocasionados por la preparación y formalización de las escrituras públicas, así como los generados por la constitución, modificación, conservación y cancelación de su garantía: tasación, aranceles notariales y registrales, impuestos, seguro de daños, así como los gastos y costas por incumplimiento del contrato, incluidos los honorarios de letrado y derechos de procurador.

El Juzgado consideró que “dichas cláusulas presentaban los caracteres propios de las cláusulas abusivas, pues se trataban de estipulaciones no negociadas individualmente, es decir, predispuestas por el empresario, que gozó en su momento, de una superior posición negociadora, ocasionando, en contra de la exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor, un evidente e importante desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, dado que impuso al consumidor prestatario el pago de todos los gastos y tributos relacionados con la operación (incluso los futuros), prescindiendo de a quién correspondía su pago conforme a la normativa.”

Es el Tribunal Supremo el que el 23 de enero de 2019 se pronunció sobre los siguientes gastos:

Notariales

“(…) La intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo y de un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida, mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa garantía.”

El Juzgado consideró, por lo tanto, que era razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que generó el otorgamiento del préstamo hipotecario mediante escritura pública. Sin embargo, en una escritura para la cancelación del préstamo, consideró que el interesado en la liberación del gravamen era el prestatario, correspondiéndole a él dicho gasto. Las copias de las escrituras notariales, las abonará quien las solicite.

Registro de la Propiedad

En este caso, el Juzgado ha considerado que los gastos de inscripción correspondían al prestamista, es decir, a la entidad bancaria, por ser a favor de quien se inscribió o anotó el derecho.

En el caso de cancelación, la inscripción interesa al prestatario, correspondiéndole a él este gasto.

Gestoría

La STS Pleno nº 44/2019, de 23 de enero de 2019, ha señalado que “cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se han realizado en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto debió ser sufragado por mitad”.

Tasación de la finca

En la sentencia se ha destacado la SAP Asturias de 29 de septiembre de 2017, que estableció que “partiendo de la premisa de que el beneficiario del préstamo es el consumidor y que el ofrecimiento de garantía real inmobiliaria es requisito legal imprescindible para la obtención del tipo de préstamo que nos ocupa (art. 5 Ley 211/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, reformada en 2007). (…) Es decir, quien elige la modalidad de préstamo hipotecario es quien debe acreditar la suficiencia de la garantía ofrecida a la entidad financiera, y, por tanto, ninguna lesión se deriva de la atribución de ese gasto. De hecho, no prejuzga si la tasación se efectuará por servicio propio de la entidad financiera o por profesional debidamente habilitado designado por el cliente, como se permite legalmente.”

Por consiguiente, para el Juzgado, la condición controvertida no limitó la autonomía del consumidor para elegir el tasador que reputara más conveniente, no procediendo declarar la nulidad de esta cláusula.

Seguro de daños

En este caso, tampoco el Juzgado ha considerado la cláusula abusiva, pues, como determinó la STS Pleno de 23 de diciembre de 2015, “En lo que atañe a los gastos derivados de la contratación del seguro de daños, no parece que esta previsión sea desproporcionada o abusiva, por cuanto deriva de una obligación legal (art. 8 LMH), habida cuenta que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía. Es decir, no se trata de una garantía desproporcionada, en el sentido prohibido por el art. 88. 1 TRLGCU, sino de una consecuencia de la obligación de conservar diligentemente el bien hipotecado y de asegurarlo contra todos los riesgos que pudieran afectarlo. Pero, en todo caso, se trata de una previsión inane, puesto que la obligación de pago de la prima del seguro corresponde al tomador del mismo, conforme al art. 14 de la Ley de Contrato de Seguro.”

Gastos de comunidad e IBI

El Juzgado concluyó que esta cláusula era válida porque “Los obligados a su pago son los titulares del inmueble sobre el que se repercuten esos gastos e impuesto”.

Costas y gastos de los procedimientos judiciales y extrajudiciales

El Juzgado ha dejado claro en la sentencia que la abusividad de esta cláusula resultaba del todo evidente, pues “la imputación al prestatario de los honorarios de abogado y aranceles de procurador de los que se haya servido el prestamista, incluso cuando su intervención no sea preceptiva, contraviene de plano el art. 32.5 LEC, que excluye tales gastos de la eventual condena en costas, salvo que el tribunal aprecie temeridad o que el domicilio de la parte representada o defendida en juicio esté en un lugar distinto a aquel en que se ha tramitado el juicio. Por lo que, además de la falta de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes y la dificultad para el consumidor de valorar las consecuencias por desconocer en el momento de la firma del contrato el cúmulo de actuaciones en las que eventualmente podría valerse la entidad contratante de tales profesionales sin ser preceptivo (actos de conciliación, procedimiento monitorio, juicio verbal en reclamación de cantidad inferior a la establecida legalmente, etc.), lo que de por sí sería suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resulta correcta la declaración de nulidad de la misma, conforme a los arts. 86 TRLCU y 8 LCGC.”

Tributos

El Juzgado ha traído a colación el artículo 89.3.c) TRLGCU, pues califica de abusiva “la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario”.

En este caso, en el préstamo se impuso al prestatario el deber de abonar todos los tributos y arbitrios que afectaren a la finca hipotecada, de manera indiscriminada y sin especificaciones.

Ha sido la STS Pleno, Sala 1 ª, de 15 de marzo de 2018, la que ha establecido que “es abusiva en su totalidad la cláusula que atribuye, indiscriminadamente y sin distinción, el pago de todos los impuestos al prestatario porque, sin negociación alguna, atribuye a éste el pago de todos los impuestos derivados de la operación, cuando la ley considera sujetos pasivos al prestamista o al prestatario en función de los distintos hechos imponibles”.

En la misma resolución, el TS ha determinado que, “por la constitución del préstamo, el pago incumbe al prestatario, remitiéndose a la jurisprudencia constante de la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo, que ha establecido que el sujeto pasivo del IAJD es el prestatario.”

El Juzgado declaró “la nulidad del contenido de la cláusula de gastos, pero sin que esa declaración de nulidad lleve aparejada la condena de la entidad bancaria a restituir a la actora el importe del IAJD que, en su día, pagó, pues una cosa es que una cláusula deba ser declarada nula, que inevitablemente lleva como consecuencia el tenerla por no puesta, y otra que forzosamente la consecuencia de esa declaración de nulidad deba ser condenar a la prestamista al pago de estas cantidades.”

De hecho, hizo constar en la sentencia que el 10 de noviembre de 2018 entró en vigor el RDL 17/2018, y modificó la redacción del artículo 29 del RDLeg. 1/1993, indicando que “Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan», y aclarando que «cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, se considerará sujeto pasivo al prestamista”.

En definitiva, el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arrecife, respecto a todo lo contenido en la cláusula de gastos declaró nula la misma, no pudiendo ser sanada, ni, por tanto, tener efecto alguno, por lo que se descartó la confirmación de esas cláusulas en base a los actos propios del actor (por haber pagado sin oposición), pues lo que es nulo no puede producir efecto alguno, ni, en consecuencia, puede ser corregido ni confirmado.

Condenó al Banco Santander, S.A. a abonar a la parte demandante “la cantidad de 543,48€ (gastos de Registro de la Propiedad y mitad de los gastos de Notaría y Gestoría; todos ellos relativos a la constitución e inscripción del préstamo y cuyo abono resulta acreditado por la documental adjuntada a la demanda), más los intereses devengados por dicha cantidad desde la fecha en que se pagaron los gastos cuya nulidad se ha declarado (STS Pleno de 19 de diciembre de 2018).”

Cláusula relativa al interés moratorio

También la ha declarado abusiva, pues impuso un interés de demora superior en cuatro puntos porcentuales al interés ordinario vigente en ese momento.

Según la STS 364/2016, de 3 de junio, “el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores debía consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no excediera de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio. Si el interés de demora queda fijado por encima de este porcentaje, la cláusula que lo establece es abusiva.”

Para conocer las consecuencias de que esta cláusula se haya declarado abusiva, acudió a la STS de 3 de junio de 2016, la cual expresó que “la nulidad de la cláusula abusiva supone su eliminación total, es decir, la eliminación de la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio.”

Ante esto, condenó a la entidad bancaria a la restitución a la parte actora, de lo abonado por tal concepto, más los intereses legales desde cada pago, si lo hubiera.

Seguro de amortización de crédito por fallecimiento

El Juzgado consideró en este caso, que la obligación de contratar un seguro de amortización no se podía considerar, en sí misma, y en principio, como abusiva.

La estipulación del contrato de préstamo rezaba que “mediante la presente, la parte prestataria da orden de transferencia desde la citada cuenta (la de la prestataria donde se ha abonado el importe del préstamo, se añade) por importe de veinticinco mil doscientos setenta y ocho euros y dieciocho céntimos (25.278,18€) a favor de EURO VIDA, S.A., a la cuenta de dicha entidad, en concepto de prima de seguro de amortización de crédito por fallecimiento”.

Estamos ante una cláusula que ha impuesto por parte del prestamista, la contratación y pago de ese seguro. Y no solo eso, pues el Juzgado concluyó que “la decisión del aseguramiento y, en definitiva, de todas sus condiciones, quedó fuera del ámbito de decisión de la parte prestataria, pese a la carga económica que suponía, puesto que se acordó un préstamo por un principal que no es tal, dado que del mismo se detrajeron con carácter inmediato nada menos que 25.258, 18€ para el pago de la prima del seguro y, sin embargo, la prestataria tuvo que pagar intereses por el total del principal (250.278,18€), lo que comportó un considerable incremento del coste financiero de la operación. Del certificado de aseguramiento se reveló que es la entidad bancaria la que se designa como tomadora y beneficiaria, reduciendo a los prestatarios a la condición pasiva de asegurados.”

En definitiva, el Juzgado concluyó que, en este caso, la cláusula era abusiva, y nula, por tanto, condenando a la entidad bancaria, a devolver, de 25.258,18€, restándole la parte proporcional de la prima que podría entenderse «consumida», incrementándose la cantidad resultante con el interés legal del dinero desde que se produjo el pago (art. 1303 Código Civil).

Conclusión

Para poder declarar la nulidad de una cláusula incluida en una escritura de préstamo hipotecario, es necesario determinar si, además de no superar el control de transparencia, es abusiva conforme a los parámetros exigidos por los artículos 82.1 y 82.3 TRLCU, es decir, que cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes del contrato, en perjuicio del consumidor.

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