Abusividad de la comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas

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En contratación con consumidores, la cláusula que establece una comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas es abusiva y por tanto nula

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Son numerosas las resoluciones de Audiencias Provinciales que declaran la nulidad de la comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas en préstamos contratados con el Banco Popular S.A.  Se trata de una comisión que:

1.- No responde a la realización de servicio alguno.

2.- Encaja en la previsión del artículo 85 del TRLGDCU sobre cláusulas abusivas por imponer al consumidor una indemnización desproporcionadamente alta.

3.- Supone una duplicidad de pago, al cobrarse también los intereses de demora previstos en el contrato en caso de impago.

Entre dichas resoluciones cabe destacar las siguientes (énfasis nuestro):

SAP Barcelona Sección 15 de 28 de enero de 2019 Núm. Res. 102/2019

“SÉPTIMO. Comisión por reclamación de posiciones deudoras.

La sentencia también declara la nulidad de la comisión por reclamación de posiciones deudoras, la cláusula cuarta dispone que la parte prestataria vendrá obligada a satisfacer a la entidad de crédito, en concepto de gastos de reclamación de posiciones deudoras la suma de 25 euros, liquidable y pagadera por una sola vez en cada nueva posición deudora que se produzca, para compensar los gastos de gestión de regularización (como teléfono, telégrafo, télex, desplazamiento, siempre que se realicen efectivamente las reclamaciones . En este caso debemos confirmar el criterio de la sentencia apelada. Tal y como dijimos en nuestra Sentencia de 26 de mayo de 2017 (Rollo 734-2015), la comisión en este caso no responde a un servicio de gestión de cobro, sino que se devenga por cada recibo impagado y aunque el impago no haya generado gasto o perjuicio alguno. Además, la liquidación se produce con la cancelación de la posición deudora, cualquiera que sea el alcance de la reclamación. Tal como está redactada la cláusula, sin una determinación clara del servicio o gestión que la entidad financiera deba realizar y que justifique la comisión, entendemos que encaja en la previsión del apartado 6 del artículo 85 de la LGDCDU, que reputa abusivas por vincular el contrato a la voluntad del empresario las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor o usuario que no cumpla sus obligaciones.”

SAP Barcelona Sección 15 de 26 de mayo de 2017 Núm. Res. 225/2017

“SEXTO. Pacto sobre comisión por reclamación de posiciones deudoras

Alega el recurso que es nula como abusiva la comisión de 30,05 euros señalada en el pacto 4.2, por reclamación de posiciones deudoras. Se justifica esa abusividad en lo previsto en la norma 3.ª.3 de la circular del Banco de España 8/1990 y en la OM de 19 de diciembre de 1989 sobre tipos de interés y comisiones.

El Banco defiende la validez de la cláusula y alega que la comisión no es nula per se y será válida siempre que el Banco demuestre que ha existido prestación de un servicio efectivo. Valoración del tribunal

Aun cuando la comisión de 30,05 € está prevista “en concepto de reclamación de posiciones deudoras vencidas”, es lo cierto que no se vincula a la efectiva reclamación que haya hecho o deba hacer el banco, ni por lo tanto a gastos de gestión precalculados en que el banco pueda incurrir, puesto que su devengo se produce “en cada situación que la parte prestataria mantenga obligación/es de pago/s incumplida/s y que se cobrará cuando la parte prestataria regularice voluntariamente la situación de mora o conjuntamente con la primera liquidación de intereses ordinarios que se produzca con posterioridad”. No discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, desvinculada de cualquier servicio o gestión que la entidad financiera deba realizar y que justifique la comisión, la cláusula encaja en la previsión del apartado 6 del artículo 85 de la LGDCDU, que reputa abusivas por vincular el contrato a la voluntad del empresario las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor o usuario que no cumpla sus obligaciones.”

SAP Córdoba Sección 1 de 18 de septiembre de 2018 Núm. Res. 590/2018

“Sobre la comisión por reclamación de posiciones deudoras, también tiene expuesto esta Sala su criterio que se ha de seguir en tanto no se pronuncie el Tribunal Supremo en sentido contrario, así se decía en la sentencia de 3.7.2018, recurso 503/2018 que ” es materia también tratada en la citada sentencia de esta Sala de 31.5.2018 , que la consideró igualmente nula, por argumentos similares a los que indica la sentencia apelada, esto es, incurrir en duplicidad pues supone una sanción por el impago de cuotas, lo mismo que los intereses moratorios, de forma que la entidad prestamista cobraría tanto intereses moratorios por el tiempo de demora más esta comisión, nada más producirse el impago de una cuota.”

SAP Valencia Sección 9 de 7 de mayo de 2018 Núm. Res. 377/2018

“TERCERO .-  Comenzaremos por el examen del recurso de apelación que formula la parte demandante, por el que se insiste en que la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras es nula por abusiva. El art. 80 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCyU) establece que en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, aquéllas deberán cumplir los requisitos de concreción, claridad y sencillez en la redacción; de accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido; y buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas. Si bien antes del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (BOE 30.11.2007), regía la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aquél, al tratarse de un texto refundido, no fue realmente una norma de nuevo cuño, sino que fue reflejo de la refundición o reajuste de una norma previa. El motivo se estima por las siguientes razones: En primer lugar, la cláusula infringe el art. 86, TRLGDCyU, pues con su imposición se priva al consumidor del derecho a conocer el medio de reclamación concreta que se va a emplear y por el que se le van a cargar una cantidad en la cuenta, y el art. 87.5, pues permite cobrar una cantidad por servicios que no se prestan. En segundo lugar, porque la imposición de la cláusula no se justifica alegando unos supuestos daños y perjuicios causados al empresario, pues por un lado no se acreditan tales daños y perjuicios, sino que se presume su existencia, por lo que se infringe el art. 87.6, TRLGDCyU, según el cual son abusivas las cláusulas que determinan falta de reciprocidad en el contrato, en perjuicio del consumidor, al fijar “indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados”. En tercer lugar, es también abusiva porque impone al consumidor un gasto de tramitación que correspondería al empresario, por más que se quiera justificar alegando la necesidad de tener que dotarse de medios personales y materiales para controlar los impagos, descubiertos e incumplimientos del cliente, pues las entidades financieras son empresarios con ánimo de lucro, legítimo y amparado constitucionalmente por la libertad de empresa, pero correlativamente sometidos al riesgo empresarial; por ello, si la entidad tiene que reclamar judicialmente la cantidad debida, podrá obtener una condena en costas que le resarza de los gastos por reclamación judicial, y no es requisito para reclamar judicialmente haber intentado previamente una reclamación extrajudicial. A lo que se une falta de reciprocidad, pues cuando es el cliente quien reclama a la entidad no se le resarce de la misma forma. Y en cuarto lugar y principal, la cláusula es nula porque si se examina su literalidad, el contenido ni siquiera se ajusta al epígrafe; éste se refiere a una comisión por reclamación o gestión, esto es, por unas acciones que se supone lleva a cabo la entidad prestamista; pero si se lee la cláusula, la comisión de 30’05 euros se cobra por el mero hecho de que la deudora incumpla una obligación, lo que supone que se cobraría al cliente una comisión sin necesidad de efectuar ninguna acción de gestión o de reclamación para intentar cobrar lo vencido y no pagado, lo que constituye un auténtico abuso. Ya dijimos en la SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 18 de julio de 2016, Pte: Seller Roca de Togores, Rollo 157/16, con cita de la Sentencia de esta sala del 28 de octubre de 2014 (ROJ: SAP V 5100/2014 – ECLI:ES:APV:2014:5100): “…. La primera cláusula atacada es siguiendo el orden impositivo contractual, la enumerada con el ordinal 4ª capitulada ” Comisiones” (página 22 del contrato) en el sub-apartado 2 de “Otras comisiones y gastos” por la que son a cargo del prestatario: “Cuando se constituya en mora la parte deudora, se devengará una comisión en concepto de reclamación de posiciones deudoras vencidas de 25 euros por cada una de las cuotas impagadas, en todo o en parte, que se liquidará al cobro de las mismas”. La parte demandada justifica su imposición acudiendo a la Orden Ministerial de 12/12/1989 (sobre tipos de interés, comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades de crédito) y Circulares del Banco de España (8/90) referentes a la aplicación de comisiones. Pues bien, de entrada llama la atención que toda esa explicación no tiene su reflejo en la condición examinada y no es sencilla ni transparente de acuerdo con los parámetros fijados en esa normativa indicada por la entidad demandada, toda vez que, por un lado, para el caso de demora por retraso en cualquiera amortizaciones del capital, se imponen respecto a las cantidades impagadas, un tipo de interés de demora significativo de incrementar en seis puntos el tipo de interés nominal anual ordinario. Por otro, si precisamente el cuerpo normativo invocado por la demandada (desarrollo del artículo 48-2 de la Ley 26/1988) tiende a conseguir la transparencia de los servicios bancarios y por ende la protección de la clientela, es en esos términos, dada tal especialidad, a la que debe exigirse la nota fijada en el artículo 5-5 descrito supra y a la que precisamente se tiene que ajustar y al caso no se cumple. Además de no existir una aceptación expresa de tal condición (aparte de la general a toda la operación), implica un cargo automático por el mero hecho de constituirse en mora, cuando la comisión solo es devengable conforme a la normativa invocada por la prestación de un servicio que es lo que legitima a tal cobro, pero no su aplicación automática. Razón por la que tanto por no contravenir los requisitos fijados en el artículo 5, como por no ajustarse a tal normativa debe ser anulada tal condición (artículo 8-1 LCGC).”. Por tanto, el recurso de apelación de la parte demandante se estima y se declara la nulidad de la cláusula 4.3 que permitía cobrar una comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas.”

En resumen,  la comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas es abusiva y por tanto, nula de pleno derecho.

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