Concepto de «consumidor» de productos financieros para el TJUE

Consumidor

El valor de la inversión, los riesgos asumidos y los conocimientos y experiencia son irrelevantes para la condición de consumidor

 

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Solamente se dejará de ser «consumidor» cuando la actividad se desarrolla de manera profesional.

Ese es el criterio del TJUE expresado en su Sentencia de 3 de octubre de 2019, en el asunto C-208/2018.

El Tribunal Supremo de la República Checa planteó una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, acerca de la calificación que se le ha de dar al concepto de “consumidor” en virtud de la celebración de un instrumento financiero, cuando una de las partes es persona física.

La cuestión radicaba en la interpretación que se debe dar por parte del TJUE al concepto de “consumidor”,  teniendo en cuenta el artículo 17, apartado 1 del Reglamento 1215/2012 (R1215, en adelante) y si debía calificarse como tal a una persona física que, en virtud de un contrato financiero por diferencias celebrado con una sociedad de corretaje, efectúa operaciones en el mercado FOREX, independientemente del volumen de la inversión. También si para dicha calificación, son pertinentes factores como:

  • el valor de las operaciones efectuadas en virtud de tales contratos,
  • la importancia de los riesgos de pérdidas económicas que implica suscribir esos contratos,
  • los eventuales conocimientos o experiencia de dicha persona en el sector de los instrumentos financieros o su comportamiento activo en la realización de tales operaciones,
  • así como el hecho de que el artículo 6 del  Reglamento Roma I no sea aplicable a los instrumentos financieros o que esa persona sea un “cliente minorista” en el sentido del artículo 4, apartado 1, punto 12, de la  Directiva 2004/39.

Antecedentes

El 2 de octubre de 2014, Dña. Petruchová, con domicilio en República Checa, celebró un contrato marco a distancia con FIBO, una sociedad de corretaje de Chipre que operaba como profesional en el sector de los valores mobiliarios. En ese contrato marco, introdujeron órdenes de compra y venta de la divisa de base, que debían ser ejecutadas por FIBO mediante su plataforma de negociación online.

En ese contrato marco, se estipuló la formalización de contratos individuales entre las partes, calificados como “contratos financieros por diferencias”, que son instrumentos financieros, cuyo objetivo consiste en la realización de beneficios resultantes de la diferencia entre los tipos de cambio aplicables a la compra y a la venta de la divisa de base en relación con la divisa cotizada.

Aun pudiendo efectuar operaciones en el mercado de FOREX con capitales propios, la parte demandante, operó mediante los llamados “lotes”, con un valor de 100.000 dólares estadounidenses (USD), al cambio, unos 88.000 euros, cada lote, utilizando el efecto apalancamiento. Esto le permitió negociar con más fondos de los que tenía a su disposición, por lo que, cuando abría una posición al comprar la divisa de base, contrataba un préstamo con FIBO, que reembolsaba al cerrar la posición con la operación de venta de la divisa de base.

En el contrato marco, existía una cláusula, la número 30, que incluía un acuerdo atributivo de competencia a favor de los tribunales de Chipre.

El 3 de octubre de 2014, la demandante celebró con FIBO un contrato financiero por diferencia, introduciendo una orden de compra de 35 lotes a un tipo de cambio fijado en relación con el yen japonés (JPY).

FIBO, por su parte, que, en el momento en que la demandante realizó la orden, y debido a una importante acumulación de las mismas en su sistema de negociación, la ejecutó con 16 segundos de retraso, produciendo una fluctuación del tipo de cambio US/JPY en el mercado FOREX. Con esto, la orden de la parte demandante fue realizada por la parte demandada a un tipo de cambio distinto del que ella había aceptado al confirmar su orden de compra. Si la orden de compra no se hubiera hecho con esos segundos de retraso, Dña. Petruchová se habría embolsado el triple del beneficio realmente obtenido.

El 12 de octubre de 2015, Dña. Petruchová interpuso demanda ante el Tribunal Regional de Ostrava, en República Checa. Alegó enriquecimiento injusto por parte de FIBO. La demanda fue formulada ante el órgano jurisdiccional del lugar de su domicilio, pues se consideró “consumidor” conforme a lo establecido por el artículo 17 apartado 1 R1215, entendiendo, además, que el acuerdo de atribución de competencia de la cláusula 30 del contrato celebrado entre ambas partes, era ineficaz, por aplicación del artículo 19 punto 1 y 25, apartado 4 del mismo Reglamento.

Mediante Auto de 29 de septiembre de 2016, el Tribunal Regional de Ostrava inadmitió la demanda, pues concluyó que el acuerdo atributivo de competencia de la cláusula 30 del contrato celebrado entre ambas partes era válido, careciendo el Tribunal de competencia judicial internacional para conocer del asunto. Además, para el Tribunal, la parte demandante no podía ser calificada como “consumidor” a los efectos del artículo 17 apartado 1 del Reglamento 1215/2012¸ porque no celebró el contrato financiero por diferencia para satisfacer sus necesidades personales, sino que, además, poseía conocimientos y experiencia suficiente para suscribirlo, actuando con el único propósito de embolsarse un beneficio, habiéndosele advertido de los riesgos que contenía este tipo de contratos para “clientes minoristas”, (art. 4, apartado 1, punto 12 de la Directiva 2004/39).

También consideró el Tribunal, que el artículo 17, apartado 1, del R1215 debía interpretarse en el mismo sentido que el artículo 6 del  Reglamento Roma I, con la intención de existir uniformidad de los regímenes jurídicos relativos a las reglas de conflicto de leyes y a la determinación de la competencia internacional en materia de contratos celebrados por consumidores. El Tribunal entendió que los instrumentos financieros están excluidos del ámbito de aplicación del Reglamento Roma I.

Posteriormente, el Tribunal Superior de Olomouc, confirmó el Auto del Tribunal Regional de Ostrava, mediante Auto de 17 de enero de 2017.

Por la parte demandante, se interpuso recurso de casación contra el Auto del Tribunal Regional de Ostrava ante el Tribunal Supremo de lo Civil y Penal de la República Checa.  Concluyó que, si considerara a Dña. Petruchová “consumidor”, tal y como establece el artículo 17, apartado 1, del Reglamento 1215/2012, la cláusula 30 del contrato celebrado entre ambas partes, resultaría ineficaz.

En su Auto, recordó que, según el artículo 25, apartado 4 R1215, no surtirán efecto los acuerdos atributivos de competencia si son contrarios a las disposiciones del artículo 19 del mismo Reglamento. Tendrán aplicación prioritaria sobre los artículos 17 a 19, en cuanto que regulan la competencia en materia de contratos celebrados por los consumidores, los siguientes acuerdos:

  • los que sean posteriores al nacimiento del litigio,
  • los que permitan al consumidor formular demandas ante órganos jurisdiccionales distintos de los indicados en estos artículos,
  • los que, habiéndose celebrado entre el consumidor y su contratante, ambos domiciliados o con residencia habitual en el mismo Estado miembro en el momento de la celebración del contrato, atribuyan competencia a los órganos jurisdiccionales de dicho Estado miembro.

Para el Tribunal Supremo, el acuerdo atributivo de competencia incluido en la cláusula 30, no cumplía con ninguno de los requisitos para poder otorgarle validez, por los siguientes motivos:

  1. El contrato se celebró antes del nacimiento del litigio.
  2. El acuerdo atributivo de competencia privó a la parte demandante, del derecho a solicitar la tutela de los Tribunales de su domicilio (art. 18, apartado 1 del Reglamento 1215/2012).
  3. Cuando el contrato se celebró, las partes tenían su domicilio y sede social en distintos Estos Miembros.

Por estos motivos, duda sobre la consideración a la parte demandante de “consumidor”, tal y como lo define el artículo 17, apartado 1 R1215, considerando que los tribunales inferiores habían interpretado de forma errónea tal concepto.

El Tribunal Supremo consideró que el artículo 17, apartado 1 R1215 y el artículo 6, apartado 1 del Reglamento Roma I, no podían ser interpretados en el mismo sentido, porque los Reglamentos no tienen el mismo objeto. El primero regula la Competencia Judicial Internacional, en cuanto qué tribunales y de qué país resultan competentes para conocer del asunto, mientras que el segundo, regula la ley aplicable a las obligaciones contractuales. En este caso, el contrato celebrado entre ambas partes es un instrumento financiero y de inversión, siéndole aplicable el Reglamento 1215/2012.

Por último, estableció que para poder de calificar a la parte demandante como “consumidor”, resultaba irrelevante si las operaciones que efectuó eran de un importe elevado, que tuviera conocimientos y experiencia o que el contrato fuera complejo, atípico o implicara riesgos, de los que había sido advertida.

Ante esta situación, el Tribunal Supremo decidió suspender el procedimiento y plantear al TJUE una cuestión prejudicial, con el siguiente contenido:

“¿Debe interpretarse el artículo 17, apartado 1, del  Reglamento 1215/2012 en el sentido de que procede calificar de consumidor a efectos de dicha disposición también a una persona, como la demandante en el litigio principal, que participa en operaciones efectuadas en el mercado FOREX sobre la base de sus propias órdenes lanzadas de manera activa pero a través de un tercero que se dedica profesionalmente a esta actividad?”

Argumentos jurídicos del TJUE para resolver la cuestión prejudicial planteada

Con la cuestión prejudicial planteada al TJUE, se pide si puede ser calificada una de las partes contratantes, en este caso, la persona física, como “consumidor”.

Para la jurisprudencia del TJUE, resulta aplicable el artículo 17, apartado 1 R1215, cuando se cumplen tres requisitos de manera acumulativa:

  1. Una de las partes del contrato tiene la condición de consumidor, actuando en un contexto ajeno a la actividad profesional.
  2. Se ha celebrado el contrato entre el consumidor y el profesional.
  3. El contrato pertenece a una de las categorías establecidas en el artículo 17, apartado 1, letras a) a c) R1215.

Si no se dan estos tres requisitos, para la jurisprudencia del TJUE, no cabe determinar la competencia según las normas en materia de contratos celebrados por los consumidores (STJUE de 23.12.15 Hobohm, C-297/14, EU:C:2015:844).

Lo importante de esta sentencia se centra en la interpretación que se le da al concepto de “consumidor” en este caso concreto, por la parte contractual que actúa como demandante en el proceso judicial del Estado Miembro.

Para el TJUE, el concepto de “consumidor” (arts. 17 y 18 R1215) ha de interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de la misma. Una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

El TJUE ha inferido en que “solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido por el R1215,  para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil” (en este sentido, la STJUE de 25.01.2018, Schrems, C-498/16, EU:C:2018:37, apartado 30 y jurisprudencia citada). No les es de aplicación a los contratos cuyo objeto es una actividad profesional.

Los artículos 17 a 19 R1215 solo se aplican cuando el contrato celebrado entre las partes sea para un uso no profesional del bien o servicio de que se trate el mismo.

En este caso, la problemática por la que se plantea la cuestión prejudicial radica en si puede calificarse como “consumidor” (según art. 17, apartado 1 R1215) a una persona física que, en virtud de un contrato financiero por diferencias celebrado con una sociedad de corretaje, efectúa operaciones en el mercado FOREX de elevado importe y riesgo.

Cabe destacar que, nada se indicó por las instancias nacionales que la celebración del contrato entre las partes o el contrato financiero por diferencia, tuvieran lugar en el marco de una actividad profesional que ejerciera Dña. Petruchová. De hecho, declaró que en aquel momento era estudiante universitaria y trabajadora a tiempo parcial, celebrando dichos contratos con la sociedad de corretaje, al margen de su actividad profesional.

En este caso, el TJUE ya declaró que el R1215 se aplicaba a contratos celebrados por consumidores, extendiéndose a todo tipo de contratos, salvo al contrato de transporte, aunque con excepciones. Aquí se incluye, por tanto, el contrato financiero por diferencias. También declaró que el Reglamento mencionado no estaba limitado a cuantías determinadas.

De hecho, ya el Abogado General estableció en sus Conclusiones que “si el R1215 se interpretara en el sentido de que no es aplicable a las inversiones financieras importantes, el inversor no tendría manera de saber si podría acogerse a la protección conferida por esa disposición, al no haber fijado el citado Reglamento ningún importe por encima del cual se considere que una operación es importante en atención a su cuantía, lo que sería contrario a la voluntad del legislador de la Unión, expresada en el considerando 15 de dicho Reglamento, según el cual las normas de competencia judicial deben presentar un alto grado de previsibilidad.”

El hecho de que un contrato financiero por diferencias pueda suponer un riesgo importante de pérdidas económicas, carece de pertinencia para la posibilidad de calificación a dicho inversor como “consumidor”, en virtud del artículo 17, apartado 1 R1215.

En cuanto a si los conocimientos y la experiencia de una persona en la materia objeto del contrato que ha celebrado, como los que posee Dña. Petruchová, en relación con los contratos financieros por diferencia, pueden impedir que se la califique de “consumidor”, según el artículo 17, apartado 1 R1215, el TJUE señala que, para que pueda reconocerse a una persona tal condición, basta con que celebre un contrato para un uso ajeno a su actividad profesional. Tampoco el Reglamento establece requisitos en este sentido.

El concepto de “consumidor”según lo regulado en el R1215 es independiente de los conocimientos y de la información que posea dicha persona. Según la jurisprudencia del TJUE, para calificar a la persona física de “consumidor”, se ha de examinar simplemente la posición que ocupa en el contrato celebrado entre ambas partes.

Que la persona física actúe en el mercado FOREX a través de una sociedad intermediaria, también es irrelevante para calificar a la misma como “consumidor”.

Para el TJUE, “factores como el valor de las operaciones efectuadas en virtud de contratos financieros por diferencia, la importancia de los riesgos de pérdidas económicas que conlleva suscribir tales contratos, los eventuales conocimientos o experiencia de la persona física en el sector de los instrumentos financieros, o incluso, su comportamiento activo en la realización de tales operaciones, carecen de pertinencia, por sí solos, a los efectos de dicha calificación.”

Por otro lado, el TJUE también examina el concepto de “cliente minorista” en el sentido del artículo 4, apartado 1, punto 12 de la Directiva 2004/39, pues puede resultar incoherente con el concepto de “consumidor” del artículo 7, apartado 1 R1215.

El concepto de “consumidor” se define en el artículo 6, apartado 1 del Reglamento Roma I en prácticamente los mismos términos que en el R1215. Sin embargo, en el Reglamento Roma I se excluyen los contratos de consumo que constituyan un instrumento financiero, entre que los que figuran los contratos financieros por diferencias, tal y como establece el artículo 4 de la Directiva 2004/39, estableciendo que “cliente minorista” es “todo cliente que no sea cliente profesional”. Aunque la exclusión de los instrumentos financieros que se hace en el Reglamento Roma I es irrelevante a la hora de calificar a una persona como “consumidor” a los efectos del R1215.

En el Anexo II de la Directiva 2004/39, se establece que “deben considerarse profesionales para todos los servicios y actividades de inversión e instrumentos financieros:

  1. Las entidades que deben ser autorizadas o reguladas para operar en los mercados financieros, como las entidades de crédito o las empresas de inversión;
  2. las grandes empresas que cumplan dos de tres criterios:
    1. un balance total de 20 millones de euros,
    2. un volumen de negocios neto de 40 millones de euros
    3. y unos fondos propios de 2 millones de euros;
  3. entidades o instituciones públicas como los Gobiernos nacionales, los bancos centrales o el Banco Mundial,
  4. otros inversores institucionales.”

No obstante, las entidades comprendidas en alguna de estas cuatro categorías podrán solicitar un trato no profesional, así como los no profesionales, podrán ser tratados por petición como si lo fueran. Para ello, no debe ser considerado poseedor de un conocimiento y una experiencia comparables a los de los clientes profesionales, debe someterse a una evaluación previa adecuada, cumpliendo con dos de los tres siguientes criterios:

  • Haber realizado operaciones de volumen significativo con una frecuencia media de 10 por trimestre durante los cuatro trimestres anteriores;
  • Poseer una cartera de instrumentos financieros de un valor superior a 500.000 euros,
  • Haber ocupado, por lo menos durante un año, un cargo profesional en el sector financiero.

El TJUE ha interpretado que por “cliente”, independientemente de entenderse como “profesional” o como “minorista”, se define en la Directiva 2004/39 como “toda persona física o jurídica a quien una empresa de inversión presta servicios de inversión o servicios auxiliares”. Un cliente minorista puede ser también una persona jurídica. La calificación de una persona como “cliente minorista”, en el sentido del artículo 4, apartado 1, punto 12 de la Directiva 2004/39, es por sí sola irrelevante para la calificación de esa misma persona como “consumidor”, a los efectos del artículo 17, apartado 1 R1215.

Ratio decidendi del TJUE: Concepto de consumidor

En definitiva, la ratio decidendi del TJUE se centra en que:

“El artículo 17, apartado 1, del   Reglamento1215/2012, debe interpretarse en el sentido de que una persona física que, en virtud de un contrato CFD celebrado con una sociedad de corretaje, efectúa operaciones en el mercado internacional de divisas FOREX (Foreign Exchange) a través de dicha sociedad debe ser calificada de «consumidor» a los efectos de la citada disposición si ese contrato no se ha celebrado en el marco de la actividad profesional de la persona en cuestión, extremo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente. Para esta calificación, por un lado, en principio, carecen de pertinencia, por sí solos, factores tales como el valor de las operaciones efectuadas en virtud de contratos financieros por diferencias, la importancia de los riesgos de pérdidas económicas que implica suscribir tales contratos, los eventuales conocimientos o experiencia de dicha persona en el sector de los instrumentos financieros o su comportamiento activo en la realización de las referidas operaciones, y por otro lado, es por sí solo irrelevante, en principio, el hecho de que el  artículo 6 del  Reglamento Roma I) no sea aplicable a los instrumentos financieros o que esa persona sea un «cliente minorista» en el sentido del  artículo 4, apartado 1, punto 12 Directiva 2004/39/CE, modificando las  Directivas 85/611/CEE, 93/6/CEE y 2000/12/CE y deroga la  Directiva 93/22/CEE.”

En definitiva, por mucho volumen que se maneje, riesgo de pérdidas que se asuman o experiencia y conocimientos del cliente, mientras no actúe profesionalmente, el cliente tendrá la condición de consumidor con todas las consecuencias.

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