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Confirmada la nulidad de dos Swaps de Bankia por la Audiencia Provincial de Palma

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La Audiencia Provincial de Palma de Mallorca ha confirmado la nulidad de dos Swaps suscritos por una sociedad limitada con Bankia, en sentencia de 13 de febrero de 2014.

 

La empresa demandante, había firmado con Bankia un “Contrato Marco de Operaciones Financieras” en agosto de 2007 y había suscrito otra permuta financiera en junio de 2008.  La empresa trataba de cubrir los riesgos derivados de un préstamo hipotecario, una póliza de crédito y un préstamo con garantía hipotecaria.

En el Juzgado de Primera Instancia se declaró la nulidad de ambos contratos se Swap por considerarse acreditada la existencia de un vicio en el consentimiento, “teniendo en cuenta las irregularidades existentes en la contratación de los productos, la oscuridad de los términos de los contratos y la información sesgada proporcionada por la entidad bancaria que en todo momento ofrece los productos como un instrumento de cobertura para proteger al cliente de las posibles subidas del euribor y no como un producto especulativo de alto riesgo”.

Bankia apela ante la Audiencia Provincial alegando caducidad de los contratos, inviabilidad de la anulación y error en la valoración de la prueba: Dice que el cliente era un profesional, que su error es inexcusable, que los documentos cumplen con el deber de información, que los contratos no son desequilibrados, que el coste de cancelación no es un elemento esencial del contrato, que el banco no conocía la previsión de bajada de los tipos de interés, y que el banco facilitó antes de la firma toda la información exigible legalmente.

La Audiencia indica que la acción no había caducado, pues al ser los contratos de tracto sucesivo, el plazo de caducidad de cuatro años empieza tras la consumación.

Tampoco admite la alegación del banco de que el cliente va contra sus actos propios por que los requisitos para la aplicación de esta teoría son (STS 8 mayo 2008):

a)    Que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente.

b)    Que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior.

c)     Que el acto sea concluyente e indubitado, por ser “expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar o extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto”.

Si el acto originario está viciado por deficiencias en la formación del consentimiento, no vincula a la parte por medio de la “teoría de los actos propios”.

 En cuanto al régimen legal aplicable, las permutas financieras entran en el ámbito de la LMV por indicación expresa de su artículo 2.2

La LMV en su redacción de 1988 aplicable al primer contrato ya exigía diligencia, transparencia y una gestión ordenada y prudente cuidando los intereses del cliente como propios.  Esto fue desarrollado por el RD 629/1993 que exigía informar al cliente haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva.  La regulación posterior por la Ley 47/2007 aumenta todavía más la protección a los clientes (arts. 78 bis y 79 bis de la LMV) y por el RD 217/2008.

La Audiencia considera que ni a la firma del primero de los contratos ni a la firma del segundo, el banco demandado cumplió con su obligación de informar al cliente, especialmente de que le podían causar cuantiosas pérdidas.

Los contratos no estaban firmados por la misma persona.  El que firma las condiciones particulares debía haber sido el mismo que firma el Contrato Marco, para asegurarse de que conoce realmente su contenido.

No se entregó ninguna documentación. No se explicó el riesgo de sufrir cuantiosas pérdidas ni distintos escenarios que permitiesen comprender el producto.

En el segundo contrato, no se hizo test alguno y ya era obligatorio realizarlo por su fecha.

En el folleto del segundo Swap se dice que es para protegerse de las subidas del tipo de interés sin hacer mención a la posibilidad de pérdidas.

Las condiciones generales no aparecen firmadas por la actora.

Había una relación de confianza de los actores con el banco.

La carga de la prueba de haber realizado la información de modo adecuado, especialmente en el caso de productos complejos, corresponde al banco.  La inclusión en el contrato de una declaración de ciencia en el sentido de que el inversor conoce los riesgos de la operación, no implica que se haya prestado al inversor minorista la preceptiva información. Dentro de los contratos debe distinguirse entre manifestaciones de voluntad y declaraciones de ciencia. Y en este sentido se trae a colación el artículo 89.1 de la LGDCyU (sabiendo que no es aplicable directamente al caso) que dice que se consideran como cláusulas abusivas las declaraciones de recepción o conformidad sobre hechos ficticios.  En este caso, las declaraciones de ciencia generan una presunción de realidad que puede ser desvirtuada.  La inclusión en el contrato de una cláusula sobre el conocimiento de los riesgos de la operación, no acredita que el banco hubiese informado sobre los mismos.

Citando la SAP Oviedo de 8 de Marzo de 2012: “el hecho de que el contratante sea una empresa con un importante volumen de negocio no permite omitir la información del producto”.

Incluso se hace referencia a la sentencia del Tribunal Supremo Alemán de 22 de marzo de 2011 que señaló que aunque el cliente tenga una licenciatura en economía no comporta que conociese los riesgos de un IRS ni que estuviese dispuesto a asumirlos.

En resumen, se desestima el recurso, se confirma la nulidad de los dos Swaps y se condena al banco al pago de las costas.

 Consúltenos su caso pulsando aquí.

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