La Audiencia Provincial de Barcelona ha confirmado la nulidad de un swap suscrito con el BBVA en sentencia de 31 de julio de 2013.
Aunque la sentencia tiene algún tiempo, es interesante especialmente en cuanto al tratamiento de la práctica que en los últimos años se ha llevado a cabo por algunos bancos, consistente en referirse a un contrato marco de operaciones financieras, sin informar sobre el mismo, y en algunos casos, sin llegar siquiera a entregarlo.
El demandante era una Sociedad Anónima, que había firmado un contrato de permuta financiera con el BBVA por que incluía la concesión al banco de la opción para exigir que la empresa comprase un paquete de acciones a un precio fijado en el 70% de la cotización a determinada fecha. De esta forma, si la peor acción perdía más del 30%, se causaba un perjuicio considerable a la empresa. El contrato se debía regir por un contrato marco que nunca fue siquiera entregado a la empresa.
Al cabo del tiempo, las pérdidas para la anterior eran superiores a los 357.000 euros. La empresa demanda al banco, solicitando la nulidad del contrato, entre otras cosas por falta de la información adecuada.
Se alegan los artículos 5 y 7 de la LCGC. Si la relación debía regirse por un contrato marco, que nunca fue entregado y este no fue por tanto aceptado, el resultado es la nulidad del negocio jurídico.
El Juzgado de Primera Instancia estima íntegramente la demanda indicando: “En el caso que nos ocupa, el contrato marque que había de regular la relación negocial entre la partes, como consecuencia de la realización de las operaciones de permutas financieras de tipo de interés y de la realización de las operaciones de opciones y por medio del cual se había de establecer el desarrollo del objeto del contrato nunca fue suscrito por la demandante, pese a que se manifestó en el documento de confirmación que se haría todo lo posible para negociarlo y firmarlo. Esto es un hecho admitido por la demandada. (….) el objeto cierto materia del contrato está huérfano de consentimiento, pues la demandante ha confirmado una permuta financiera en el vacío. No basta que el contrato esté en la web del BBVA S.A. para que se entienda aceptado y entendido por la demandante, tiene que ser explicado (artículo 79 y 79 bis de la LMV) y firmado (artículo 1262 del código civil). (….) Y como falta uno de los elementos esenciales del contrato, de acuerdo con los artículos 1261 y 1300 del citado Código, el contrato analizado debe declararse nulo”.
El banco apela ante la Audiencia, alegando la inexistencia de error en el consentimiento, o su inexcusabilidad en caso de apreciarse.
La operación combinaba una permuta de tipos de interés con una opción sobre una cesta de acciones, referenciada a la que tuviese peor comportamiento entre Banco Santander, Telefónica e Iberdrola.
En cuanto a la información proporcionada, la Audiencia indica: “Y es que BBVA pretende que asumamos como información suficiente el extracto de la conversación telefónica mantenida entre Luciando de Poligras y Melisa de BBVA del que únicamente se desprende una explicación superficial de la operación sin que en momento alguno se advierta a la persona que actúa en nombre de Poligras, de los extraordinarios riesgos de la operación que, a cambio de 27.000 euros podía sufrir unas pérdidas de hasta 700.000 euros (…)”.
“Obsérvese que del contenido de la conversación telefónica se infiere que el producto ofrecido es un swap con tipo bonificado, y para conseguir esa bonificación era preciso vender una opción sobre renta variable de modo que el contrato principal parece ser un swap y el accesorio la opción sobre acciones, pero la realidad es justo la contraria, esto es, el swap es un vehículo para pagar la venta de la opción”.
Estamos ante un supuesto de error provocado del que expresamente se ocupa el art 4:103 de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos, que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremos como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código Civil (entre otras la STS de 17 de diciembre de 2008) reconociendo el derecho de las partes a anular un contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error, no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.
En conclusión, se considera que se suscribió el contrato sin la debida información lo que provocó el error, esencial y excusable, con lo que se confirma la sentencia del Juzgado de Primera Instancia y por tanto la nulidad del contrato swap bonificado, con condena en costas al banco.
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