La Audiencia Provincial de Valencia ha conformado la nulidad de la suscripción de un Bono Estructurado con Bankinter en sentencia de 16 de septiembre de 2015.
Los demandantes habían adquirido 100.000 dólares en el denominado Bono Welcom USD: Se trata de un bono estructurado emitido por la Societé Generale, que tenía como subyacentes las acciones de BBVA, Telefónica e Iberdrola. Ante las pérdidas sufridas, demandaron al banco.
El Juzgado de Primera Instancia número 4, en sentencia de 23 de febrero de 2015, estimó íntegramente la demanda, con imposición de las costas al banco. Consideró que concurría vicio del consentimiento en los clientes generado por la ausencia de información previa suficiente. Además el asesoramiento había sido deficiente por ofrecer un producto inapropiado al perfil de inversor moderado de los adquirentes.
Bankinter interpone recurso ante la Audiencia Provincial de Valencia, alegando haber cumplido con su deber de información de manera que los demandantes conocían los riesgos que asumían y por tanto, no existió error invalidante del consentimiento que en el peor de los casos, no sería esencial ni excusable.
Los demandantes eran particulares, sin especiales conocimientos en materia inversora. Y a pesar de que uno de ellos era empresario, no tenía especiales conocimientos financieros. Habían tenido otras inversiones en acciones, pero éstas no son productos complejos. En el cuestionario al que se había sometido al demandante, había indicado que su perfil inversor era moderado.
Para la sala, Bankinter desarrolló una labor de asesoramiento financiero, a la vista de lo indicado en el documento del Committe of European Securities Regulators CESR denominado “Questions and Answers, Understanding the definition of advice under Mifid” (ref CESR/10-293), con relación a la STJU de 30 de mayo de 2013 (caso Genil 48 S.L. C-604/2011) al presentarse como conveniente para el cliente el producto.
La carga de la prueba de la información recae sobre la entidad bancaria y la prueba del error recae sobre el cliente.
No consta que la entidad financiera hubiera realizado una labor informativa adecuada. La información que aporta el banco no viene firmada por los interesados y no fue facilitado antes de celebrar el contrato.
Además, el empleado del banco en su declaración, indicó que el riesgo era similar al de las acciones y que no contiene un derivado financiero: Si él mismo no sabía la verdadera naturaleza de lo que asesoraba, difícilmente podía informar adecuadamente al cliente.
Si el perfil declarado por el cliente era moderado, el banco no debía haberle ofrecido un producto de alto riesgo (SAP Valencia 14 diciembre 2011 y 8 de febrero de 2012).
Las advertencias legales o “Disclaimers” del banco, no relevan al banco de su responsabilidad, pues en aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo (STS 12 de enero de 2015) dichas menciones predispuestas por el banco, que consisten en declaraciones de ciencia y no de voluntad, están vacías de contenido al resultar contradichas con los hechos y por tanto, no producen efecto alguno.
Bankinter realizó un test de conveniencia, pero omitió el test de idoneidad que era el que estaba obligado a realizar, al haber asesorado al cliente.
Como consecuencia del déficit de información, se produce el error en los clientes, que es esencial (el conocimiento sobre el riesgo asumido es esencial según el Tribunal Supremo en Sentencia de 12 de enero de 2015) y es excusable (el banco tiene un deber de información activa y con suficiente antelación (STS 12 de enero de 2015).
En definitiva, se desestima el recurso del banco y se confirma la nulidad de la suscripción de los Bonos Estructurados Welcom USD.
