Daños por infracción de la normativa sobre defensa de la competencia

Comision Nacional Defensa de la Competencia

Se ha publicado el RDL 9/2017 de 26 de mayo en el que se transponen entre otras, las normas sobre la indemnización por daños sufridos por infracción de la regulación sobre defensa de la competencia.

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Con un retraso de más de cinco meses respecto del plazo previsto en la Directiva 2014/104/UE, el Estado español ha actualizado por fin su regulación sobre defensa de la competencia al estándar establecido por la normativa europea.

Esa actualización  ha sido efectuada mediante el Real Decreto-Ley 9/2017, de 26 de mayo, por el que se transponen directivas de la Unión Europea en los ámbitos financiero, mercantil y sanitario, y sobre el desplazamiento de trabajadores.

Dividiremos nuestra entrada en tres partes: En primer lugar realizaremos una introducción sobre la Exposición de motivos, para luego analizar las modificaciones que se han incorporado a la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, y por último las que afenctan a  la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

Como expresa la propia exposición de motivos del Real Decreto-Ley, la Unión Europea decidió promulgar la Directiva 2014/104/UE con la finalidad de corregir el mal funcionamiento de las acciones ejercitables para el resarcimiento de daños causados por infracciones de la competencia, porque su “mejorable” regulación, tanto procesal como sustantiva, habían provocado que no tuvieran ningún tipo de efecto disuasorio en las prácticas infractoras. Ello provocaba que el cumplimiento de la normativa sobre la defensa de la competencia fuera muy deficiente, incluso a pesar de existir un régimen sancionador aplicable.

El objetivo de la Unión Europea ha sido, pues, eliminar los obstáculos que impedían el buen funcionamiento de esas acciones, de manera que, por un lado, garantizaran a quienes los sufrieran el resarcimiento de los daños sufridos a consecuencia de prácticas anticompetitivas y, por otro, sirvieran para disuadir a los agentes del mercado de realizar futuras conductas infractoras de las normas de competencia. Todo ello aseguraría una competencia real en el mercado interior y una protección equivalente en todo el territorio de la Unión Europea. Para alcanzar esa finalidad, la Directiva contenía normas que regulaban tanto el aspecto material como la vertiente procesal de las referidas acciones, y también entraba a considerar algunos elementos tecnológicos.

En cumplimiento de esa Directiva el Gobierno español ha  el Real Decreto-Ley  al que nos venimos refiriendo. Publicado en el B.O.E. el 27 de mayo de 2017, incorpora modificaciones tanto en la Ley de Defensa de la Competencia, como en la Ley de Enjuiciamiento Civil. A modo de síntesis, pueden destacarse las siguientes modificaciones:

En cuanto a la Ley de Defensa de la Competencia, se añade un Título VI relativo a la compensación de los daños causados por las prácticas restrictivas de la competencia. Se prevé la responsabilidad solidaria de quienes infrinjan el Derecho de la competencia (con ciertas matizaciones) y se establece el principio de resarcimiento pleno de los daños causados. Además, se establece un plazo de prescripción de 5 años para el ejercicio de las acciones por daños, y la posibilidad de que los jueces estimen un importe concreto cuando el daño sea de muy difícil cuantificación.

Por lo que se refiere a la Ley de Enjuiciamiento Civil, se añade una nueva Sección 1.ª bis (“Del acceso a las fuentes de prueba en procedimientos de reclamación de daños por infracción de las normas de competencia”) dentro del Capítulo V (“De la prueba: disposiciones generales”) del Libro II (“De los procesos declarativos”) en la que se prevé la posibilidad de solicitar al tribunal acceder a fuentes de prueba, los requisitos para ello, su procedimiento, y las consecuencias de la obstrucción de su práctica.

Es necesario indicar que ninguna de estas modificaciones va a tener efecto retroactivo. Se aplicarán a las nuevas situaciones que surjan desde su entrada en vigor.

Modificaciones en la Ley de Defensa de la Competencia

El RDL 9/2017 modifica la letra c) del artículo 64.3, se añade un nuevo Título VI dedicado a la compensación de los daños causados por las prácticas restrictivas de la competencia (artículos 71 a 81), y la DA 4.ª alterando su apartado 2 y añadiendo un apartado 3.

En cuanto a la modificación del artículo 64.3.c), solamente sirve para incluir como circunstancia atenuante la realización de actuaciones tendentes a reparar el daño causado.

En lo que se refiere al Título VI, contiene toda una nueva regulación sobre las acciones de responsabilidad por daños y perjuicios sufridos como consecuencia de las infracciones del Derecho de la competencia. Debemos destacar los siguientes aspectos:

– Se fija expresamente que los infractores del Derecho de la competencia serán responsables de los daños y perjuicios causados. A ese respecto, solamente son infracciones del Derecho de la competencia las previstas en los artículos 101 y 102 TFUE y 1 y 2 LDC. Los actos previstos en el artículo 3 LDC quedan al margen de la regulación del Título VI.

– Esa responsabilidad será solidaria cuando sean varios los que hayan participado en la comisión de la infracción. Esta regla queda excepcionada en casos de pequeñas y medianas empresas cuando reúnan determinados requisitos, y también en el caso de beneficiarios incluidos en un programa de clemencia, en determinadas circunstancias.

– Se establece un principio general de pleno resarcimiento del daño sufrido, incluyendo daño emergente, lucro cesante, e intereses devengados, pero excluyendo expresamente cualquier indemnización punitiva.

– La carga de la prueba de los daños y perjuicios sufridos por la infracción del Derecho de la competencia corresponderá al demandante, pero los tribunales podrán estimar el importe cuando, quedando acreditado que el demandante sufrió daños, sea excesivamente difícil cuantificarlos con precisión. En caso de que la infracción sea calificada como cártel, serán los demandados quienes deberán acreditar la inexistencia de daños y perjuicios.

– En el caso de que la conducta infractora haya generado sobrecostes, solamente se indemnizarán los que el perjudicado haya sufrido y no haya repercutido a sus clientes. Si el demandante es cliente indirecto del demandado se presume salvo prueba en contrario que ha sufrido el sobrecoste derivado de la conducta infractora. En caso de que el demandante sea cliente directo, no se prevé tal presunción.

– En relación con lo anterior, la carga de la existencia de esa repercusión del sobrecoste sobre los clientes del demandante recaerá en el demandado, con carácter general.

Las resoluciones firmes dictadas por autoridades españolas en materia de competencia vincularán al juez en cuanto a la existencia de la infracción. En cambio, las dictadas por autoridades de otros Estados miembros de la Unión Europea podrán ser desvirtuadas mediante prueba en contrario.

– El plazo de ejercicio de las acciones para exigir la responsabilidad por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de las infracciones del Derecho de la competencia será de cinco años. Ese plazo comienza a contar desde que hubiera cesado la infracción y el perjudicado tenga conocimiento o haya podido tenerlo: de la conducta y del hecho de que sea constitutiva de una infracción, del perjuicio ocasionado por dicha infracción, y de la identidad del infractor. Dicho plazo se interrumpirá en el caso de abrirse un procedimiento sancionador contra el infractor hasta un año después de la finalización del mismo, y también cuando se inicie cualquier procedimiento de solución extrajudicial de controversias (solamente para las partes que intervengan en dicha solución extrajudicial).

– Los tribunales podrán suspender el procedimiento durante un máximo de dos años en caso de que las partes en el procedimiento estén intentando una vía de solución extrajudicial de la controversia.

En cuanto a la modificación de la Disposición Adicional 4.ª, cambia el concepto legal de cártel, siguiendo la práctica europea. Ya no es necesario el carácter secreto, y también incluye prácticas concertadas, aunque no sean acuerdos, entre competidores que persigan coordinarse en materia de precios, cantidades, reparto de clientes y mercados y, en general, para adoptar cualquier medida contra los demás competidores.

Modificaciones de la LEC

Se introduce una nueva Sección 1.ª bis “Del acceso a las fuentes de prueba en procedimientos de reclamación de daños por infracción del derecho de la competencia”, dentro del Capítulo V (“De la prueba: disposiciones generales”) del Título I (“De las disposiciones comunes a los procesos declarativos”) del Libro II (“De los procesos declarativos”).

Aunque se pretendía que el procedimiento previsto en esos artículos fuera aplicable a todo tipo de reclamación de daños y perjuicios, finalmente el ámbito ha quedado delimitado a los daños derivados de ilícitos sobre el Derecho de la competencia. Deben mencionarse las siguientes características fundamentales:

– La estructura procesal es similar a la de la solicitud de diligencias preliminares. En todo caso, el procedimiento estará inspirado por los principios de proporcionalidad, necesidad e idoneidad. La solicitud podrá plantearse antes de presentar la demanda, al presentarla, o después.

– Su utilidad radica en que permite al demandante solicitar al juez que requiera al demandado o a terceros para que le proporcionen las pruebas necesarias para fundar o concretar la pretensión.

– El tribunal deberá tener en cuenta el grado en que la reclamación o defensa esté respaldada por hechos y pruebas disponibles, el alcance y el coste de la exhibición de las pruebas solicitadas, y el hecho de que las pruebas solicitadas contengan información confidencial.

– En caso de que la prueba cuya exhibición se solicite contenga información confidencial, el tribunal podrá ordenar que se exhiba esa información, pero deberá adoptar las medidas necesarias para proteger esa confidencialidad.

– La parte solicitante correrá con los gastos que cause el procedimiento de acceso a fuentes de prueba, y es posible que, en garantía de lo anterior, deba prestar caución suficiente.

– En el caso de que las fuentes de pruebas obtenidas sean objeto de uso inadecuado, el solicitante deberá indemnizar los daños y perjuicios causados, y podrá ver desestimada su pretensión formulada en el procedimiento principal, con imposición en costas, entre otras consecuencias.

– Si la parte o el tercero que tuviera en su poder las pruebas a las que la otra parte solicita acceder imposibilitase o dificultase el acceso efectivo a las mismas, podría ser condenado en las costas del incidente procesal, incurrir en delito de desobediencia a la autoridad judicial, y se enfrentaría a consecuencias adicionales entre las que se incluyen la posibilidad de declarar admitidos los hechos a los que dichas fuentes de prueba se referían y la imposición de multas coercitivas de entre 600 y 60.000 € por día de retraso en el cumplimiento de la medida de acceso.

– Se prevé expresamente la posibilidad de acceder a pruebas contenidas en expedientes de las autoridades de la competencia una vez dicha autoridad haya concluido el procedimiento del que venía conociendo. En ningún caso serán accesibles las declaraciones en el marco de un programa de clemencia y las solicitudes de transacción efectuadas.

Como puede observarse, si con la modificación introducida en la Ley de Defensa de la Competencia la intención era establecer de manera expresa el régimen normativo del resarcimiento de los daños y perjuicios causados como consecuencia de prácticas infractoras de la competencia, con esta modificación lo que se pretende es facilitar el ejercicio procesal de dichas acciones, permitiendo que los actores funden con mayor precisión sus pretensiones, pero procurando al mismo tiempo establecer un régimen suficientemente garantista para con los intereses de los sujetos que tengan en su poder la información necesaria.

Habrá que esperar para ver  si esta regulación consigue en la práctica los resultados perseguidos.

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