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Declarada la nulidad radical de un contrato de Swap de BBVA

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El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº3 de Puerto de la Cruz ha declarado la nulidad radical de un contrato de confirmación de Swap, ordenando la restitución recíproca de prestaciones, más el interés legal, en sentencia de 9 de julio de 2013.

 

 

El demandante es una empresa que se dedica a la venta de maquinaria, electrodomésticos, electrónica, óptica y fotografía.

El 2 de noviembre de 2007 compra un inmueble por 2.000.000 euros, con financiación hipotecaria del BBVA. El comercial del banco, le dijo al administrador de la empresa que tenía que suscribir el contrato de Swap para cubrirse de las hipotéticas subidas de tipos de interés. De esta forma, el 5 de noviembre de 2007 le venden como si fuera un seguro,  un contrato de swap, con un importe nocional de 2.000.000 euros. Le dicen que podría cancelarlo sin coste algunoNo se le dio ninguna explicación sobre cómo funcionaba el producto ni de los riesgos que corría ni de las pérdidas que sufriría si bajaban los tipos de interés.  La fotocopia del contrato ni siquiera se le facilitó en el momento de la firma, sino un tiempo después, cuando empezaron las quejas. Cuando pide la cancelación, el banco le dice que le costaría 137.994 euros.

Tras requerir notarialmente al banco, solicita  ante el Juzgado que se declare la nulidad del contrato de confirmación de Swap, así como del contrato marco de operaciones financieras al que el anterior hace referencia, por la existencia de dolo o por manifiesto vicio de error en el consentimiento, además de por carecer de objeto cierto.  Como consecuencia de la declaración de nulidad, se pide la restitución recíproca de prestaciones con intereses legales, comisiones y gastos.

 

El desequilibrio de contraprestaciones es evidente: El actor recibió unos 9.000 euros mientras que al banco le corresponden 85.000 en ambos casos solamente por las liquidaciones.

 

El banco contesta a la demanda diciendo que el contrato se celebró por teléfono. (Particularmente me llama la atención que un contrato de esta relevancia por su cuantía se celebre por teléfono).  Para el banco, la confirmación de swap reitera y convalida el contrato “telefónico”. Añade que se informó adecuadamente al cliente y que no hubo vicio en el consentimiento.

 

El juez analiza la naturaleza del contrato  la legislación aplicable, destacando su sometimiento a la Ley del Mercado de Valores.

Para encuadrar mejor el tema, el Juez se apoya en las Resoluciones del Servicio de Reclamaciones del Banco de España, de fechas 3-6-2009, 23-6-2009 y 24-6-2009 de las que destaca lo siguiente:

 

  • El contrato de permuta financiera o Swap tiene un cierto grado de complejidad.
  • Por ello requiere una formación financiera superior.
  • Se debe informar suficientemente y las entidades financieras deben acreditar que con anterioridad a la formalización de la operación se ha facilitado al cliente un documento informativo sobre el instrumento de cobertura ofrecido en el que se indiquen sus características principales sin omisiones significativas,  considerándose en caso contrario que su actuación sería contraria a los principios de claridad y transparencia que inspiran las buenas prácticas y usos financieros.
  • La difícil comprensión de este producto, obliga a las entidades financieras a realizar un esfuerzo adicional, mayor cuanto menor sea el nivel de formación financiera de su cliente.
  • Las entidades, antes de formalizar la contratación de estos productos deben cerciorarse de que sus clientes son conscientes de que puede haber liquidaciones negativas importantes y que la cancelación anticipada puede tener un coste muy alto.  En cualquier caso se debe expresar la forma en que se calculará el coste en ese caso.

 

 Destaca el Juez que al tratarse de un producto complejo, la carga de la prueba sobre la información adecuada recae sobre el banco y la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia sino la específica de un ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes. (SAP Barcelona s.1 13-12-2011, SAP Zamora 22-9-2011 y SAP Valencia 26-4-2006).

 

Del análisis de la prueba el Juez llega a la conclusión de que el banco incumplió sus obligaciones de información, tanto en la fase precontractual como en el momento de concertar el contrato. La información de un contrato de esta complejidad no se puede transmitir solamente por teléfono. Además en la conversación telefónica no se dice que puede haber liquidaciones negativas. Tampoco se explica el coste de cancelación ni como se va a calcular y ello “supone una omisión significativa y esencial sobre las características del producto”.

El cliente se limita a asentir sin formular preguntas por que lo consideraba un mero trámite, sin que de ello se pueda extraer la conclusión de que conocía el funcionamiento del producto.

 

Además, la “confirmación de contrato de Swap” no es de fácil comprensión por lo que no convalida el “contrato telefónico”. Su contenido informativo es deficiente e incompleto. En él no se hace una manifestación expresa y clara de que puede haber liquidaciones negativas para el cliente. Tampoco dice nada del coste de cancelación a valor de mercado ni de cómo se calcula el coste de cancelación.  No puede haber por tanto “convalidación” del contrato.

 

Y no consta que en el momento de la firma de la confirmación se le dieran explicaciones de ningún tipo al cliente.

 

Se hace referencia a un contrato marco de operaciones financieras que no consta que se llegase a elaborar.

 

Por otra parte, el cliente debe ser considerado minorista por carecer de experiencia en mercados financieros.

 

En resumen:

 

1.- No se informó adecuadamente del riesgo que se asumía.

2.- No se informó del coste de la cancelación anticipada.

 

Para el Juez se cumplen en el caso los requisitos que se exigen para que el error en el consentimiento invalide el contrato, fijados por la STS de 21 de noviembre de 2012.

 

 El error es esencial  y es excusable.

 

En conclusión, considera nulo el contrato de swap por error en el consentimiento y se ordena la recíproca restitución de prestaciones con abono de intereses, sin condena en costas.

 

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