Mediante el contrato de comisión mercantil, una persona se obliga a prestar algún servicio o encargo de otra (art. 1709 C.Civil).
Cuando tengamos que firmar un contrato de comisión mercantil, debemos tener en cuenta los siguientes puntos.
Para que el contrato de comisión se considere mercantil, teniendo por objeto un acto u operación de comercio, bastará con que uno de los dos intervinientes, sea comerciante: el comitente o el comisionista (art. 244 del C. Comercio). Esto tiene su importancia: Si el contrato de comisión o mandato es civil, se considera gratuito salvo pacto en contrario (art. 1711 C.Civil). Sin embargo, la comisión mercantil es retribuida salvo acuerdo en contrario (art. 277 C.Com).
En ocasiones se plantea la polémica de si el contrato es de comisión mercantil o de agencia. La importancia radica en que en el segundo caso se aplica la Ley de Contrato de Agencia. Para distinguirlos, el criterio es la continuidad: El contrato de Agencia es continuado y tiene estabilidad en el tiempo. El encargo puntual es contrato de comisión.
En cuanto a la regulación del Contrato de Comisión, hay que tener en cuenta según la materia de que se trate, la eventual normativa especial existente para banca, seguros, mercado de valores y otras.
Como regulación general se aplican las disposiciones de los artículos 244 a 280 del C. Com. En lo no previsto en el contrato o en la legislación mercantil, se aplicarán las normas generales del mandato civil recogidas en los artículos 1709 a 1739 del C.Civil.
El contrato de comisión es consensual y no necesita estar escrito para ser válido. Se entiende que el comisionista ha aceptado tácitamente la comisión si ejecuta alguna gestión en el desempeño del encargo que le hizo el comitente (art. 249 C.Com).
El contrato debe ser ejecutado con buena fe (art. 57 C.Com) y las obligaciones y derechos principales son los siguientes (salvo pacto en contrario):
Por el comitente:
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Pagar la comisión (art. 277 C.Com).
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Pagar los gastos (art. 278 C.Com).
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Derecho a revocar la comisión en cualquier momento, quedando obligado solo por las gestiones practicadas antes de comunicar la revocación (art. 279 C.Com).
Por el comisionista:
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Responde de los daños y perjuicios que se ocasionen por no ejecutar el mandato (art. 252 C.Com).
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Si se acuerda provisionar fondos, puede no iniciar el encargo mientras no se los ingresen (art. 250 C.Com).
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Las mercancías en poder del comisionista están especialmente afectas al pago de la comisión (art. 276 C.Com).
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Rendir cuentas económicas (art. 257 y 263 C.Com).
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Responder de la custodia de las mercancías que reciba (art. 265 y 266 C.Com).
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Prohibición de proceder contra disposición expresa del comitente, desviar fondos para fines distintos, la demora en la cobranza o comprar a precios más onerosos que los de mercado (arts. 256, 264, 273 y 258 C.Com).
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Obligación de comunicar las noticias que afecten a la negociación (art. 260 C.Com)
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Prohibición de delegar salvo pacto en contrario (art. 261 C.Com).
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Prohibición de hacer de contrapartida en beneficio propio de lo que el comitente quiera comprar o vender (art. 267 C.Com).
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Prohibición de confusión de mercancías de distintos dueños (art. 268 C.Com).
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Prohibición de vender fiado o a plazos sin autorización del comitente (art. 270 C.Com).
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Puede garantizar el cobro, si tiene una comisión llamada de “garantía” (art. 272 C.Com).
Por último, me he dejado para el final dos obligaciones del comisionista muy importantes y de mucha actualidad. Se refieren a dos temas:
1.- En la gestión discrecional de cartera de valores se aplican supletoriamente a la regulación de la LMV, las normas relativas al contrato de comisión mercantil.
2.- En las reclamaciones por productos complejos como preferentes o subordinadas, en ocasiones los bancos alegan que no hubo asesoramiento sino que fue una mera ejecución de órdenes que se encuadra en el contrato de comisión mercantil.
Pues bien, las dos ultimas obligaciones del comisionista mercantil son;
a) el comisionista que en el desempeño de su cargo se sujete a las instrucciones recibidas del comitente queda exento de toda responsabilidad para con él (art. 254 C.Com). Lo que implica, en sentido contrario, que si el comisionista no se sujeta a las instrucciones recibidas, será responsable de los daños causados: Si el cliente es conservador y le colocan productos de riesgo, el comisionista será responsable.
b) Obligación de defender los intereses del comitente, cuidando del negocio como si fuese propio (art. 255 C.Com) y actuando conforme a las leyes y reglamentos respecto a la negociación que se le haya confiado (art. 259 C.Com): Si el banco ha incumplido la Ley del Mercado de Valores, será responsable por los daños y perjuicios causados.
Así que si el banco alega que se trataba solamente de un contrato de comisión o mandato, es posible que esté “echando piedras sobre su propio tejado”.
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