Esta Sentencia del Tribunal Supremo, acepta la nulidad por vicio del consentimiento en una sociedad limitada. En algunas Audiencias Provinciales, con relativa frecuencia no se estimaba en personas jurídicas.
La empresa Marbres Togi S.L. solicitó su su día la nulidad de un contrato Swap de fecha 13 de junio de 2008, firmado con Caixa d’Estalvis del Penedés (hoy banco Mare Nostrum S.A.). La sentencia de primera instancia estimó la demanda y condenó en costas al banco.
El banco recurrió en apelación y la Audiencia Provincial de Gerona desestimó el recurso, volviendo a condenar en costas al banco.
La entidad financiera, presentó un recurso de casación ante el Tribunal Supremo.
Se trataba de un swap de inflación que fue ofrecido por el banco, aprovechando la relación de confianza que tenía con el administrador de Togi. Este no tenía conocimientos específicos financieros, ni se le hizo test de conveniencia ni de idoneidad. Como información precontractual sólo constan dos emails en los que no se informa del riesgo de la operación sino que se explica el producto como si se tratara de un seguro financiero frente a la inflación.
El banco afirma que el cliente fue informado correctamente.
Para plantear el recurso de casación el motivo alegado por la entidad financiera es la infracción de los apartados 6 y 7 del art. 79 bis LMV y de los artículos 72 y 74 del RD 217/2008: se alega que hay contradicción por que si Caixa Penedés dio asesoramiento, sólo se le podía exigir el test de idoneidad pero no el de conveniencia. El banco pide que se fije doctrina sobre 4 puntos
1.- En qué consiste el asesoramiento financiero:
“Todo cliente debe ser informado, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate”. Los deberes de información se detallan en el artículo 79 bis apartados 2 y 3 de la LMV (deben proporcionar “de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión” que “deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos y estrategias”. Además el artículo 64 del RD 217/2009 obliga a proporcionar a los clientes una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta en particular, la calificación del cliente como minorista o profesional.
2.- Cuando hay que hacer test de idoneidad y test de conveniencia:
El test de conveniencia se debe realizar cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento (mera ejecución de órdenes del cliente).
El test de idoneidad se debe realizar cuando hay una recomendación personalizada. No cabe duda de que en el caso se hizo un asesoramiento por el banco.
3.- Las formalidades que se necesitan o no en el test de conveniencia:
En el caso de autos, al tratarse de un asesoramiento financiero, el banco debía haberse cerciorado de que el cliente conocía en qué consistía el swap que contrataba y sus riesgos, y además debía haber evaluado la situación financiera y el objetivo de inversión del cliente.
La omisión del test “lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.”
4.- La eficacia liberatoria para el banco cuando se le comunica al cliente que el test es desfavorable.
El incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente a la apreciación de error en el consentimiento, pero puede influir en la apreciación de éste, teniendo en cuenta la asimetría informativa entre los intervinientes.
El deber de información del apartado 3 del artículo 79 bis de la LMV presupone que al cliente al que se le ofrece un producto financiero complejo conozca los riesgos asociados al mismo, y el banco debe suministrar esta información.
La ausencia de la información por parte del banco, contribuye a la excusabilidad del error.
En definitiva, se desestima el recurso del banco y se le imponen las costas.
Como hemos dicho al principio, algunas Audiencias Provinciales han sido reacias a aceptar el error en el consentimiento al contratar un Swap, cuando el cliente era una persona jurídica, normalmente sociedades anónimas o sociedades limitadas. Con esta Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, se facilitarán las estimaciones para las reclamaciones por Swaps de empresas.
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