La reclamación para recuperar anular el Swap y recuperar las cantidades liquidadas se sostiene sobre una serie de estrategias que veremos a continuación.
El swap que se colocó a clientes minoristas, particulares y pymes es un contrato de adhesión con todo lo que ello implica legalmente. Pero además, requiere que la entidad financiera haya informado suficientemente al cliente de las características del producto, antes de la suscripción. Son muy importantes los actos previos a la firma del contrato, la existencia de documentación precontractual y la relaciones o reuniones previas.
Otro aspecto importante es a finalidad de la contratación: En la gran mayoría de los casos, se trata de un instrumento de protección o de cobertura. Se contrata como un “seguro” aunque los bancos se han cuidado mucho de no hacer mención a este término.
Las acciones civiles para la reclamación se suelen basar en las siguientes vías:
1.- Nulidad de contrato por error en el consentimiento (art. 1265 CC): La infracción del deber de información puede llevar a que el cliente carezca del necesario conocimiento de lo que contrata para tomar una decisión. Esta falta de conocimiento puede producir un consentimiento viciado por no conocer la causa del negocio realmente suscrito. Para que sea estimado es necesario que el error cumpla estos requisitos:
El error debe ser esencial: Es aquél que recae sobre el objeto del contrato o sobre las condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración. Este error se da normalmente en el funcionamiento del producto, pues no había noticia de la posibilidad de liquidaciones negativas en el caso de bajada de los tipos de interés. También se da en cuanto a los riesgos, por que los clientes no sabían que podían tener que pagar en caso de bajada del tipo, ni sabían el coste que tendría la cancelación.
El error debe ser excusable: Es el error que no es imputable a quien lo sufre por que no puede ser evitado empleando una diligencia media. Si el cliente tuviese experiencia en productos complejos y con riesgo financiero, el error sería inexcusable, es decir, habría sido por falta de diligencia del cliente “conocedor” y experto y no sería justo declarar su nulidad.
2.- Nulidad del contrato por ser contrario a normas imperativas (art. 6.3 CC). Este apartado dice:
“Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención”.
La violación de la normativa que regula las obligaciones del banco, tendría como consecuencia la nulidad del contrato.
3.- Anulación del contrato como consecuencia de la existencia de vicios del consentimiento (art. 1300 CC). Como establece este artículo:
“Los contratos en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1.261 pueden ser anulados, aunque no haya lesión para los contratantes, siempre que adolezcan de alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a la ley.”
4.- Resolución del contrato por el incumplimiento del deber de información (art. 1124 CC) por parte del banco. El deber de información consta de varias facetas:
- El banco está obligado a recabar información de las características del cliente para ofrecerle un producto adecuado a su perfil.
- El banco debe informar al cliente sobre el contrato y sus riesgos.
- El banco debe informar de la evolución real del valor del producto, para permitir al cliente tomar decisiones adecuadas.
La existencia de cláusulas oscuras en los contratos de adhesión para la suscripción del swap también es un punto de defensa importante.
5.- Acción de responsabilidad por dolo o negligencia en el cumplimiento de las obligaciones del banco (arts. 1101, 1902 y 1903 CC) y como consecuencia de esta, se pide que se condene al banco a indemnizar por los daños y perjuicios causados.
El artículo 1.101 del Código Civil establece:
“Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas”.
Además, hay que tener en cuenta que la carga de la prueba de la información del funcionamiento y los riesgos del contrato de permuta o swap recae sobre la entidad financiera. No es suficiente acreditación de estas exigencias que conste en contrato con la firma del cliente un “aviso” de que el cliente es consciente de los riesgos (ST. De la AP de Valencia Secc.9 de 22 de febrero de 2012). Ello tiene como consecuencia que si no hay coincidencia entre lo ofrecido y lo realmente concertado, se estimará la nulidad. La STS de 14 de noviembre de 2005 afirma “que la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes y en segundo lugar, la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de los clientes se trataría de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información”.
Para finalizar, es importante que se solicite el abono de intereses legales desde el pago de cada liquidación negativa. De no abonarse, se estaría produciendo un enriquecimiento injusto por parte del banco.
En el caso de que se estime la demanda, el resultado es la restitución recíproca de prestaciones, y la cancelación del swap sin tener que pagar el coste que pide el banco por ello.
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