Tras la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2016, los tribunales están dando mayoritariamente la razón a los clientes sin conocimientos financieros que contrataron «Valores Santander». Todavía están a tiempo de reclamar.
Para tomar perspectiva a la hora de plantear esta «guía», debemos retrotraernos a la situación económica y financiera de hace una década, concretamente a los años 2006 y 2007. Las políticas monetarias expansionistas y con bajos tipos de interés adoptadas durante finales del siglo XX y los primeros años del siglo XXI para reactivar el consumo aumentan la popularidad de los llamados créditos subprime, ofrecidos a consumidores con solvencia reducida en unas condiciones más gravosas, pero que no lo eran tanto en un contexto de unos tipos de interés muy bajos.
Los créditos subprime hipotecarios permiten a la gran mayoría de consumidores acceder al mercado inmobiliario, y el aumento de la demanda genera un incremento en el precio de los inmuebles. Las entidades bancarias centralizan su inversión en ese tipo de créditos, alentadas por la rentabilidad que ofrecían, por el previsible incremento del activo subyacente (bien inmueble), y porque podían transmitirlos -como activos muy seguros, según las calificaciones otorgadas por las agencias de calificación- a otras entidades, fondos de inversión o planes de pensiones. A consecuencia de ello, solamente en Estados Unidos el volumen de este tipo de créditos en las entidades bancarias aumenta desde un 7% en el año 2002 hasta un 12,5% en el año 2007, y las entidades y fondos de todo el mundo apoyan sus inversiones en ese tipo de créditos.
En 2006 la Reserva Federal de Estados Unidos decide subir los tipos de interés para controlar la inflación y el tipo de cambio, lo que genera directamente un encarecimiento de los créditos subprime. Las cuotas de las hipotecas comienzan a subir, y los consumidores que las contrataron empiezan a no poder pagarlas. En consecuencia, las entidades bancarias ejecutan las garantías hipotecarias, lo que aumenta el número de ejecuciones hipotecarias (1.200.000 en 2006), y el precio de los bienes inmuebles comienza a descender. Las entidades financieras, y los fondos y planes de pensiones que habían adquirido ese tipo de créditos, quedan atrapadas siendo titulares de créditos hipotecarios muy superiores al precio que el bien inmueble que lo garantizaba tiene en el mercado, lo que se traduce en pérdidas sustanciales y falta de liquidez. En verano de 2007, entidades financieras de Estados Unidos especialistas en créditos subprime necesitan ser intervenidas o rescatadas, o entran en quiebra, y otros fondos de pensiones que mantenían inversiones en ese tipo de créditos son paralizados o bloqueados.
Mientras tanto, en Europa, el 9 de agosto de 2007 la entidad BNP Paribas anuncia la suspensión de tres de sus fondos de inversión por estar apoyados directamente sobre hipotecas subprime, adquiridas a entidades financieras estadounidenses como créditos muy seguros, y el Banco Central Europeo, junto con la Reserva Federal de Estados Unidos y el Banco Central de Japón acuerdan inyectan 72.000.000.000 $ para aumentar la liquidez. No obstante, es demasiado tarde: la desconfianza de las entidades financieras, generada por la explosión de la burbuja inmobiliaria y el impago de las hipotecas subprime, agrava la falta de liquidez, lo que traslada la crisis a las bolsas de valores de todo el mundo y encarece el precio de las materias primas, generando una crisis económica mundial.
ÍNDICE DE MATERIAS
1. Naturaleza del producto.
2. Legislación aplicable.
3. Hechos especialmente relevantes (sanciones y acontecimientos similares).
4. Estrategias de reclamación.
5. Alegaciones más frecuentes de la entidad bancaria.
6. Sentencias recientes: breve reseña.
1. NATURALEZA DE LOS “VALORES SANTANDER”
En ese contexto, en el mes de septiembre de 2007 Banco Santander S.A., que también perdió liquidez con la crisis de las hipotecas subprime, se encontraba inmerso en la oferta pública de compra de la totalidad de las acciones del banco holandés ABN Amro, formulada por Banco Santander, Royal Bank of Scotland y Fortis, de manera conjunta, mediante la sociedad RFS Holdings B.V., participada al 100% por esas tres entidades.
Para financiar su participación en la oferta pública de adquisición, Banco Santander S.A. decidió emitir 7.000.000.000 € repartidos en 1.400.000 valores, lo que supone que cada uno tuviera un nominal de 5.000 €. Lo cierto es que quien emitió esos valores no fue Banco Santander S.A. sino una entidad denominada Santander Emisora 150 S.A.U., constituida el 6 de septiembre de 2007 y de la que era único accionista Banco Santander S.A., que la creó únicamente con el propósito de que fuera ella quien emitiera los “Valores Santander” (aunque Banco Santander S.A. también los garantizaba).
Las condiciones de esos valores eran las siguientes:
a) Si no prosperaba la compra de ABN Amro, los “Valores Santander” operarían como un producto de renta fija. Se amortizarían el 4 de octubre de 2008 con una T.A.E. del 7,5%, que asumiría Santander Emisora 150 S.A.U.
b) Si prosperaba la compra de ABN Amro, como de hecho ocurrió, los “Valores Santander” pasarían a ser canjeables por obligaciones necesariamente convertibles en acciones. Este canje de los valores por las obligaciones podría realizarse los días 4 de octubre de 2008, 2009, 2010 y 2011, y sería obligatorio el día 4 de octubre de 2012. En el mismo momento las obligaciones se canjearían a su vez por acciones de Banco Santander S.A.
Mientras tanto, los valores ofrecerían la misma rentabilidad en 2008 que en el caso de que no prosperase la compra de ABN Amro, y otra del euríbor + 2,75 puntos porcentuales durante los años siguientes hasta el 4 de octubre de 2012, por lo que pasarían a ser productos de renta variable.
En el momento de la conversión de las obligaciones en acciones, las acciones a entregar se valorarían en el 116% de su precio promedio de cotización durante los cinco días hábiles bursátiles anteriores a la fecha de emisión de las obligaciones. Finalmente, las obligaciones fueron emitidas mediante acuerdo del consejo de administración de Banco Santander S.A. el 17 de octubre de 2008, por lo que las obligaciones se canjearían conforme al valor bursátil medio de las acciones de Banco Santander S.A. durante los cinco días hábiles bursátiles anteriores a esa fecha, pero incrementado en una prima del 16%. Es decir, el banco cobraría una “comisión” por convertir las obligaciones en acciones de un 16% adicional del valor bursátil de las mismas.
En un entorno de previsible descenso, Banco Santander S.A. se aseguraba colocar futuras acciones cinco años después de que hubiera comenzado la crisis al precio que estas tenían prácticamente antes del comienzo de la crisis, con un incremento del 16 % sobre su valor medio de entonces.
El 19 de septiembre de 2007 se inscribió en la Comisión Nacional de los Mercados de Valores la nota de valores de la emisión de los valores, que es el documento que expone de manera detallada toda la información relevante al producto financiero emitido. No obstante, las oficinas de Banco Santander S.A. empezaron a vender el producto, incluso a “puerta fría”, efectuando un verdadero asesoramiento financiero, de manera que el 13 de septiembre de 2007 Banco Santander S.A. ya tenía “reservas” de esos valores por más de 5.000.000.000 €.
Lo cierto y verdad es que el propio banco ordenó a sus comerciales priorizar la venta y colocación de estos valores entre sus clientes, incluso antes de registrar la nota de valores en la CNMV. Se aprovechaban visitas a las oficinas por causas que no tenían la menor relación y se realizaron llamadas telefónicas señalando la elevada rentabilidad que ofrecían durante los cinco primeros años (si el euríbor se mantenía -cosa que sabían que no iba a ocurrir, como ocurrió con los “swaps”-). Tras ello, directamente se obtenía la firma del cliente sin informarle suficientemente y con carácter previo de la verdadera naturaleza y riesgos de este producto financiero.
Pues bien, prosperó la OPA sobre ABN Amro, por lo que los “Valores Santander” no fueron amortizados el 4 de octubre de 2008, sino que pasaron a convertirse en productos de renta variable que ofrecían una rentabilidad del euríbor (que no paraba de bajar) incrementado en 2,75 puntos.
En la fecha en la que fueron emitidas las obligaciones, las acciones de Banco Santander S.A. rondaban un valor bursátil medio de 13,83 € por acción, y tenían un valor razonable de 7,12 €. Sin embargo, el precio de canje, incrementado en el 16%, se fijó inicialmente en 16,06 por acción. Las fechas voluntarias de canje de los valores por las obligaciones (y estas, a su vez, simultáneamente por acciones) eran inicialmente los días 4 de octubre de los años 2008, 2009, 2010, 2011 y 2012, y durante la vigencia de los valores Banco Santander S.A. añadió unos periodos de conversión voluntaria que finalizaban los días 4 de junio, julio, agosto y septiembre de 2012.
Si bien es cierto que el precio de canje de cada acción fue recalculado a la baja por el banco en cada nuevo periodo de conversión voluntaria (14,48 €; 13,22 €; 12,96 €), en ningún momento alcanzaron las acciones de Banco Santander S.A. un valor bursátil equivalente al precio fijado de conversión. Muy al contrario, el precio de las acciones ha venido cayendo de manera continuada, rondando los 10 € en octubre de 2009, 9 € en octubre de 2010, 6 € en octubre de 2011, 4 € en verano de 2012, y 5 € en octubre de 2012. Mediante la colocación de los “Valores Santander”, Banco Santander S.A. consiguió financiar su participación en la adquisición del banco holandés ABN Amro prácticamente a cambio de entregar acciones propias a un precio muy superior al que preveía que iban a tener en el momento del canje (de facto, colocó acciones a 12,96 € que, el 4 octubre de 2012, tenían un valor bursátil de 5,87 €).
Sin embargo, nada de esto se advirtió explícitamente a los clientes a los que Banco Santander S.A. ofrecía sus “Valores Santander”. Muy al contrario, se vendían como instrumentos de renta fija, haciendo hincapié en su alta rentabilidad inicial y desviando toda la atención de las condiciones leoninas del canje por las acciones. No se presentaban diferentes escenarios a los clientes, ni se exponían el riesgo de pérdida total del principal que suponía la posibilidad de que, a la fecha del canje, las acciones tuvieran un valor bursátil inferior al precio de conversión. En definitiva, la entidad financiera no cumplía sus obligaciones de información, transparencia y buena fe a la que venía obligada para con sus clientes, y eso puede ser causa suficiente para que deba indemnizarles los daños y perjuicios.
2. LEGISLACIÓN APLICABLE
Como la colocación de los “Valores Santander” se efectuó antes de que se traspusiera la Directiva MiFID, son de aplicación las siguientes normas:
– La Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en su redacción anterior al 21 de diciembre de 2007, fecha en la que entró en vigor la Ley 47/2007, que la modificaba y trasponía la normativa contenida en la Directiva MiFID.
– El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.
– La Ley 26/1988, de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito.
– La Orden del Ministerio de Hacienda de 12/12/1989, que desarrolla la ley anterior.
– La Circular 8/1990, de 7 de septiembre, del banco de España, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela.
– La Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuando el cliente demandante sea consumidor.
3. HECHOS ESPECIALMENTE RELEVANTES
La actuación torticera de Banco Santander S.A. vendiendo sus “Valores Santander” a los clientes incluso antes de inscribir la nota de valores de los mismos en la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y sin entregar tríptico informativo alguno, no ha quedado carente de respuesta por parte de la propia CNMV. Así, pueden citarse las siguientes resoluciones:
– Resolución 1730 de 16 de enero de 2014 en la que se publica la sanción por “infracción grave tipificada en el artículo 100.t) de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, vigente con anterioridad al 21 de diciembre de 2007, por no disponer de la información necesaria sobre sus clientes en el proceso de suscripción de la emisión «Valores Santander», una sanción consistente en multa por importe de 10.000.000 de euros (diez millones de euros).”
– Resolución 1731 de 16 de enero de 2014 en la que se publica la sanción por “infracción muy grave tipificada en el artículo 99 z) bis, de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, vigente a partir del 21 de diciembre de 2007 y hasta el 6 de marzo de 2011, por incumplimiento de lo establecido en los artículos 70 quáter y 79 bis, en relación con el incumplimiento de algunas de las obligaciones que regulan la relación entre Banco Santander, S.A. y su clientela respecto del producto «Valores Santander», una sanción consistente en multa por importe de 6.900.000 de euros (seis millones novecientos mil euros)”.
A pesar de ello, la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional levantó la primera sanción en sentencia de 01 de julio de 2015.
4. ESTRATEGIAS DE RECLAMACIÓN
En materia de contratos bancarios o de inversión celebrados con consumidores suelen existir dos vías generales para conseguir recuperar la totalidad del principal invertido:
– La más obvia de ellas es formular una demanda solicitando que se anule la orden de suscripción de “Valores Santander” por concurrir error esencial y excusable en el consentimiento del cliente, que se presume salvo prueba en contrato cuando la entidad bancaria no cumple sus obligaciones de información, como en este caso. La nulidad de la suscripción comportaría, si se obtuviera, que las partes debieran restituirse en la situación en la que se encontraban en el momento anterior a la firma del contrato, por lo que Banco Santander S.A. tendría que devolver el principal invertido como nominal en los “Valores Santander”, más los intereses legales desde la fecha del contrato, y los clientes deberían devolver la remuneración que hubieran recibido durante los cinco años de vigencia de los valores, así como con las acciones, dividendos, y demás.
Desafortunadamente, en el caso de los “Valores Santander” la acción habría caducado, como muy tarde, el 4 de octubre de 2016, por lo que no podría seguirse esta vía. Este es un claro ejemplo de lo fundamental que resulta buscar un asesoramiento adecuado tan rápido como sea posible. Esperar no consigue que el problema desaparezca, sino que se enquiste en su contra.
– La única opción posible, preferible, sería formular una demanda solicitando que se condene a Banco Santander S.A. a indemnizar los daños y perjuicios sufridos por el cliente a consecuencia del dolo o negligencia de Banco Santander S.A. al incumplir sus obligaciones de información. Esta modalidad supondría no tener que devolver las remuneraciones obtenidas durante los cinco años de vigencia de los valores. El importe que Banco Santander S.A. debería indemnizar sería la diferencia entre la cantidad total invertida al suscribir los valores y las retribuciones obtenidas por los «Valores Santander» los derechos vendidos, el valor de las acciones recibidas o vendidas y los dividendos recibidos de las acciones del Santander, incrementada en los intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda.
Como puede observarse, la cuestión de los intereses diferencia fundamentalmente la demanda de nulidad del contrato de la demanda solicitando la indemnización por daños y perjuicios: en la primera, los intereses se aplican desde la fecha de celebración del contrato cuya nulidad su pretende; en la segunda, desde la interposición de la demanda.
5. ALEGACIONES MÁS RELEVANTES POR PARTE DE LA ENTIDAD BANCARIA
Por supuesto, rara será la ocasión en la que Banco Santander S.A. ceda de primeras a la compensación de los daños y perjuicios que su propia negligencia ha causado al cliente reclamante. Generalmente, estos suelen ser los argumentos que emplea en los procedimientos que le constan sobre este tipo de productos:
– Caducidad de la acción: la entidad bancaria suele alegar que el plazo ha vencido al momento de la presentación de la demanda, olvidando que, según el Tribunal Supremo, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error. Por supuesto, en el caso de solicitar la condena al pago de una indemnización, la acción tendrá plena vigencia hasta el 7 de octubre de 2020.
– Conocimiento de los clientes: la entidad bancaria también intentará demostrar ante el tribunal que el cliente demandante tenía suficientes conocimientos en materia financiera y de inversión. Usualmente, aprovecha el histórico de productos financieros contratados por el cliente anteriormente para demostrar “cierta experiencia” en la materia. No obstante, en esa alegación también olvida la entidad que el Tribunal Supremo ha declarado que no basta con tener conocimientos o experiencias generales en materia de inversión, sino que es necesario contar con conocimientos específicos en materia de bonos o valores convertibles.
– Cumplimiento de sus obligaciones de información: del mismo modo, no es extraño que, de repente, los trabajadores de la oficina en la que se firmó la orden de suscripción de los valores recuerden que sí se celebraron muchas reuniones explicativas, que se entregaron trípticos informativos y que incluso se realizaron presentaciones con escenarios económicos alternativos. Desgraciadamente para Banco Santander S.A., carecerán de todo soporte documental y no gozarán de completa credibilidad, dada su relación de dependencia con el propio banco. Eso, por no referirnos al curioso juego de fechas: en teoría, el 19 de septiembre de 2007 se inscribe la nota de valores, se entregan los trípticos informativos a los clientes y se firman las órdenes de suscripción, y eso sencillamente sería imposible si Banco Santander S.A. hubiera informado suficientemente y con la antelación apropiada a sus clientes sobre la naturaleza del producto “Valores Santander”.
– Confirmación del contrato: no podemos finalizar este apartado sin hacer mención a uno de los más frecuentes razonamientos de Banco Santander S.A. en las reclamaciones judiciales sobre sus “Valores Santander”. A su juicio, el mero hecho de percibir la remuneración durante los cinco años de vigencia de los valores, o el propio canje (que era obligatorio), constituyen actos vinculantes en los que los clientes están prestando su consentimiento a la suscripción de los “Valores Santander”. Esta pretensión, que no intenta sino atribuir un contenido ficticio a unos actos que no nacían de la libre voluntad ni del pleno conocimiento de los productos suscritos, es constantemente rechazada por los tribunales, que recuerdan, como indicó el Tribunal Supremo, que para que un acto pueda ser considerado como convalidante de un negocio viciado por error, debe constituir una expresión inequívoca de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria, además de un pleno conocimiento sobre el contrato en sí que, en estos supuestos, sencillamente no concurre.
6. SENTENCIAS RECIENTES
En la actualidad, son mayoritarios los pronunciamientos que pueden encontrarse en los que los tribunales dan la razón a los clientes en materia de reclamaciones por bonos convertibles como los “Valores Santander”.
No obstante, de entre todos ellos, debe destacarse como hito fundamental la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2016, dictada en relación a unos bonos convertibles emitidos por Banco Popular. El tribunal diría al respecto que el quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión. […] Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas.
Desde el dictamen de esa sentencia, las Audiencias Provinciales han tenido muy presente que uno de los argumentos fundamentales que dan la razón a los clientes en las reclamaciones sobre este tipo de productos financieros es que las entidades de servicios de inversión no explicaban en absoluto las condiciones en las que se iba a realizar el canje por acciones, ni los riesgos de pérdida del capital que ello conllevaba. Así, entre otras, pueden referirse las siguientes sentencias:
– SAP León N.º 58/2017, de 23/02/2017: dos clientes consumidores suscriben conjuntamente dos “Valores Santander” por un importe total de 10.000 €, sin que Banco Santander S.A. les informase suficientemente sobre su naturaleza, riesgos, condiciones de canje por acciones y posibilidad de pérdida del principal invertido, etc.: condena a Banco Santander S.A. a devolver los 10.000 € inicialmente invertidos, más los intereses legales.
– SAP Valencia N.º 49/2017, de 02/02/2017: dos clientes consumidores suscriben 120 “Valores Santander” por un importe total de 600.000 €, sin que Banco Santander S.A. les informase suficientemente sobre su naturaleza, riesgos, condiciones de canje por acciones y posibilidad de pérdida del principal invertido, etc.: condena a Banco Santander S.A. a devolver los 600.000 € inicialmente invertidos, más los intereses legales.
– SAP Madrid N.º 4672017, de 02/02/2017: un cliente consumidor suscribe 5 “Valores Santander” por un importe total de 25.000 €, sin que Banco Santander S.A. les informase suficientemente sobre su naturaleza, riesgos, condiciones de canje por acciones y posibilidad de pérdida del principal invertido, etc.: condena a Banco Santander S.A. a devolver los 25.000 € inicialmente invertidos, más los intereses legales.
– SAP León N.º 372/2016, de 16/12/2016: un cliente, que era empresario, suscribe 16 “Valores Santander” por un importe de 80.000 €, sin que Banco Santander S.A. les informase suficientemente sobre su naturaleza, riesgos, condiciones de canje por acciones y posibilidad de pérdida del principal invertido, etc.: condena a Banco Santander S.A. a devolver los 80.000 € inicialmente invertidos, más los intereses legales.
Los clientes que compraron Valores Santander todavía están a tiempo de conseguir una solución.
