Guía para reclamar por su hipoteca multidivisa

La contratación de hipotecas multidivisa ha causado graves perjuicios económicos. Existe la posibilidad de reclamar por ellos.

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Ya en 2.013 comenzaron a aparecer abundantes resoluciones judiciales favorables a la reclamación de los perjuicios causados por las hipotecas multidivisa.  Entre ellas cabía destacar la del Juzgado de lo Mercantil nº4 de Barcelona de 9 de diciembre de 2013, el Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 84 de Madrid de 3 de diciembre de 2013 o la Sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014.

El 23 de mayo de 2014 publicamos la primera versión de esta guía.

El pasado 15 de noviembre de 2.017, el Tribunal Supremo (TS) realizó uno de esos pronunciamientos que cambian las reglas de juego.  A la vista de la evolución de la cuestión y las resoluciones emitidas, procedemos a su actualización a 31 de marzo de 2017.   Y es por ello por lo que hemos recopilado las Sentencias y las estrategias procesales más relevantes a la hora de recuperar el dinero que pueda haber perdido con la hipoteca multidivisa.         

¿Cómo funciona una hipoteca multidivisa?

 Las hipotecas multidivisa se caracterizan por venir referenciadas en moneda extranjera y vinculadas al LIBOR. De aquí se derivan riesgos específicos, que terminaron perjudicando a entre 70.000 y 80.000 hipotecados.

El origen de la hipoteca multidivisa

En los años 2007 y 2008, estando el EURIBOR en máximos históricos, las entidades bancarias comenzaron a ofrecer a sus clientes un producto financiero aparentemente prometedor. Se estima que entre 2.007 y 2.008 llegaron a colocarse entre 65.000 y 80.000 de estas hipotecas.

Las peculiaridades principales de estas hipotecas eran:

a) Su vinculación al LIBOR, un índice de referencia para operaciones financieras internacionales.

b) La utilización de una divisa extranjera, generalmente yenes o francos suizos, por su bajo tipo de interés en el momento y su hipotética estabilidad.

Estas ventajas permitieron a las entidades prestamistas captar a un elevadísimo número de clientes.

Lo que los bancos no contaron

Como contrapartida a estas ventajas, las operaciones en divisa conllevan riesgos asociados superiores a los de las hipotecas a tipo variable comunes. Esto es así toda vez que a la fluctuación del tipo de interés se añade, como factor de riesgo, la fluctuación del tipo de cambio.

La fluctuación del tipo de cambio determina variaciones en la cuota de amortización periódica, pero también en el capital no amortizado. Esto ha llevado a que, en ocasiones, clientes que han atendido puntualmente al pago, debieran más dinero (en euros) del que solicitaron inicialmente.

Los problemas asociados a las operaciones en divisas

El funcionamiento de las hipotecas multidivisa no es ninguna novedad en el mercado. En efecto, la hipoteca en divisas funciona del mismo modo que las inversiones en divisas mediante derivados financieros. Además, estas operaciones son asiduamente utilizadas por empresas que operan, principalmente, en el tráfico internacional.

Lo novedoso —y grave— del asunto es que, aunque este producto no estaba diseñado para consumidores, se ofreció sin tapujos a dos perfiles concretos:

*.- Consumidores que huían de la vinculación al EURIBOR por su elevado tipo en aquellos momentos —en torno al 5%—.

*.- Consumidores de nivel adquisitivo medio-alto que pudieran soportar la elevación del precio de las cuotas.

Además, el producto se ofrecía para financiar gastos tan domésticos como la compra de su vivienda habitual. Como los bancos lo ofrecían al consumidor como un tipo de hipoteca especialmente favorable, los prestatarios no tenían forma de conocer el alcance de los riesgos que asumían, ya que no eran expertos financieros.

Por tanto, los bancos ofrecieron productos de «alto riesgo» como si fueran créditos sin más complicación. Fue esta conducta la que produjo el reproche del sistema judicial. Ya que el banco ofrecía estos productos, debía advertir a quien los contratase de todos los efectos asociados a las fluctuaciones del tipo de interés y el tipo de cambio.

 ¿Cómo empezó el «desastre» de las hipotecas multidivisa?

El 15 de enero de 2.015, el Banco Nacional Suizo abandonó su política de paridad mínima del 1,20 entre el euro y el franco suizo, una de las divisas más empleadas en las hipotecas multidivisa, ya que las entidades bancarias vendieron su estabilidad. En consecuencia, estas hipotecas se revalorizaron, en tiempo récord, en torno al 20%.

Esta revalorización llegó a alcanzar tasas del 40% en las hipotecas que se habían referenciado en yenes. Por ello, personas que habían contraído una hipoteca para comprar su vivienda, encontraban de pronto que llevaban años pagando la hipoteca y debían al banco más dinero del que le habían pedido.

El reproche judicial a las hipotecas multidivisa

Los bancos se cuidaron mucho de advertir que el EURIBOR se situaba en máximos históricos, al rondar el 5%, mientras que el LIBOR oscilaba en torno al 1%. También explicaron qué monedas se encontraban en bajos tipos de interés. Pintaban la hipoteca en divisa como una operación ideal para el cliente.

Así, por ejemplo Barclays Bank  indicaba en su publicidad sobre préstamos hipotecarios multidivisa:

«Podrá pagar su préstamo hipotecario en una moneda diferente al euro y aprovecharse por tanto de la fortaleza del euro con respecto a la que pueda tener la divisa de su préstamo»

No obstante, se ocultaba al cliente la gran variabilidad que tenían las divisas y que el euro había estado fuerte durante unos años (en concreto, frente al yen se había venido revalorizando en un período de cinco años, entre 2002 y 2007)  mientras que el cliente se endeudaba normalmente a treinta años o más.  No siempre iba a ser así.

Las entidades financieras, sabían que esa fortaleza del euro  no iba a durar 30 años, pero hicieron asumir ese riesgo a los clientes.

Al conjuntar la captación masiva de clientes con los elevados riesgos derivados de estos productos, puede entenderse perfectamente por qué hay tantos afectados por las hipotecas multidivisa. Sin embargo, la jurisprudencia reciente ofrece a los perjudicados una vía para recuperar el dinero perdido.

Aunque las hipotecas multidivisa se consideraban derivados financieros, desde noviembre de 2.017, no se consideran productos complejos en el sentido de la normativa «Mifid» sino productos «complicados» de entender para un consumidor medio. Esto conlleva una variación en el modo de reclamación, aunque generalmente una demanda bien planteada tendrá éxito.

Y esto es así dado a que la jurisprudencia actual determina de una forma relativamente precisa qué estrategia procesal debe seguirse para poder reclamar por las hipotecas en divisa.

Los préstamos hipotecarios multidivisa se colocaron muy frecuentemente sin que el cliente medio (no experto) conociese la verdadera carga económica y jurídica del contrato que firmaba.  Ello ha permitido que los Tribunales pueden declarar la nulidad de la cláusula por falta de transparencia y abusividad, en un razonamiento análogo al que se aplica en la anulación de las cláusulas suelo. Al declarar la nulidad, se reformulará cuadro de amortización del préstamo, como si se hubiera concertado en euros desde el principio, y se hubiera vinculado al EURIBOR y no al LIBOR, teniendo en cuenta los pagos realizados en moneda extranjera como si se hubiesen efectuado en euros.

Ello viene a permitir que un préstamo originariamente contratado por unos 250.000 euros se pueda reducir entre 20.000 y 30.000 euros, con una sustancial reducción de la cuota mensual de amortización, en el caso de obtener una sentencia estimatoria.  En cada caso concreto se deberá hacer un cálculo personalizado.

Las principales entidades oferentes

Banco Popular S.A. Colocó hipotecas multidivisa cuando el EURIBOR estuvo por las nubes, y llegó a limitar el interés en los casos en que el prestatario convertía a euros su deuda. Todo ello informando a sus clientes de forma parcial y verbal, mediante agentes comerciales que en ocasiones no comprendían perfectamente el producto ofrecido, pero en todo caso haciéndolo parecer idóneo.

Catalunya Bank. Como otras entidades, ofreció el producto como idóneo, pero evitó advertir de los riesgos que conllevaba someter la deuda a la fluctuación del tipo de interés y el tipo cambiario. Numerosas Sentencias se han pronunciado contra la práctica de la entidad, por haber evitado ilustrar acerca de los aspectos negativos del negocio.

Bankinter. Vendió hipotecas multidivisa, principalmente entre los años 2.007 y 2.008, gracias a ofrecerlas como un préstamo económico. Ocultó, sin embargo, los efectos nocivos de las fluctuaciones del tipo de cambio, lo que llevó a los Tribunales a pronunciarse reiteradamente en su contra.   Su  maquinaria comercial se empleó a fondo especialmente en colectivos como el de pilotos de líneas aéreas.  Curiosamente, incluso tras la STS de 15 de noviembre de 2.017 mantuvo que no tenía obligación de facilitar el folleto informativo. Lo que no impidió que los Tribunales continuaran castigándole.

Barclays. Importó su modelo de financiación de las empresas de tráfico externo, pese a que las circunstancias no acompañaban este tipo de contratos.

¿Puedo anular el clausulado multidivisa de mi hipoteca?

El clausulado multidivisas es nulo cuando se considere abusivo. Y se considera abusivo cuando produce un desequilibrio en perjuicio del consumidor.  Y para entrar a valorar la abusividad, la condición es que no  supere el control de transparencia.  El control de transparencia tiene dos niveles: el literal (que generalmente es «aprobado» al aparecer redactado en la escritura del préstamo) y el de comprensión real (que el cliente comprenda la verdadera carga económica y jurídica del contrato que acepta).  Este control de comprensión real es la piedra angular de la cuestión, pues la mayoría de las entidades financieras, no explicaron los verdaderos riesgos que iban a asumir los prestatarios.  Por ello, se puede reclamar la hipoteca multidivisa siempre que la entidad financiera no informara de todos los riesgos asociados al producto. Por supuesto, la entidad está exenta de prestar esta información detallada a aquellos clientes expertos en la materia.  Es decir,  no se trata de una «anulación general» que se consigue «rellenando un formulario», sino que se debe resolver en cada caso concreto, valorando fundamentalmente la información proporcionada y el perfil de los prestatarios.  Y aquí conviene subrayar que es doctrina del Tribunal Supremo que el texto de los contratos, no es suficiente si no se explica adecuadamente al cliente.

Quien no es un experto financiero ni ha sido informado adecuadamente —más adelante se detallarán los requisitos de esta información—, puede reclamar al banco.

La reclamación puede ser extrajudicial, solicitando al banco la conversión a euros de la hipoteca y la devolución de lo que haya cobrado de más.  Hasta el momento, no conozco ningún caso en el que se haya resuelto la reclamación de un préstamo hipotecario multidivisa  con un acuerdo extrajudicial.  Así que normalmente será necesaria la reclamación judicial, solicitando la nulidad de las cláusulas de divisas, con conversión del préstamo  a euros y reducción del capital en función de las cuotas pagadas, computándolas en euros.

En cualquiera de los casos, es importante contar con el asesoramiento de un abogado especializado en hipotecas multidivisas.

 ¿Cómo recupero mi dinero?

A pesar de que se nos pueda tachar de «interesados», pero nuestra sincera recomendación es apoyarse en un abogado especialistas en hipotecas multidivsa.

Hay quien compara las hipotecas multidivisa con las preferentes, lo cierto es que son productos radicalmente diferentes. Lo único que tienen en común es el elevado número de afectados al confiar en las ofertas de productos financieros, que ocultaron información fundamental para el negocio. En este aspecto se parecen también al fraude de las cláusulas suelo.

Sin embargo, el abogado que dirija la reclamación de una hipoteca multidivisa debe ser conocedor del derecho bancario y del derecho europeo, además de tener muy claros determinados conceptos económicos. Por ello, se han creado másteres y programas formativos especializados en la materia.

En el caso de las reclamaciones sobre participaciones preferentes, acciones y similares, ha sido muy común que las entidades financieras encomendasen su defensa a abogados «junior».  Salvo excepciones (que las hay) se produjo un efecto «bola de nieve» con este tipo de reclamaciones:  Eran estimadas mayoritariamente las demandas, los clientes se animaban a reclamar,  y se emitían multitud de resoluciones en las Audiencias Provinciales que luego pesaban como una losa sobre las entidades financieras.  Este proceso se autoalimentaba.    Con las reclamaciones sobre préstamos hipotecarios multidivisa, las entidades financieras han cambiado el enfoque de su defensa, encomendándola a algunos de los bufetes más prestigiosos  con letrados «senior».  Eso hace que sea imprescindible que los clientes cuenten con un asesoramiento especializado de cara a afrontar un procedimiento de reclamación.

Con anterioridad a la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017, había dudas entre enfocar la reclamación en base al vicio en el consentimiento  o por abusividad del clausulado.  Los letrados especialistas en estas materias plateábamos ambos motivos de manera subsidiaria,  para asegurar el resultado favorable a los clientes.

Las entidades siempre han opuesto que el consumidor conocía el producto que contrataba. Sin embargo, en la gran mayoría de las ocasiones, la contratación del préstamo hipotecario multidivisa se realizó por iniciativa del banco. Además, generalmente las entidades financieras obviaron su obligación de facilitar folleto informativo, y durante las ofertas verbales solo ensalzaron sus ventajas y nada se dijo de sus peligros.   Entre el año 2000 y 2002,  el euro perdió casi un 50% de valor frente al yen.  En la época de euforia de la colocación de préstamos hipotecarios multidivisa, en los años 2007 a 2007, dicho acontecimiento había ocurrido escasamente siete años atrás.  Y las hipotecas se firmaban normalmente a 30 años.  No conozco ningún caso en el que la entidad financiera haya advertido al cliente:  «Mire usted, si se vuelve a producir la devaluación del euro  que ocurrió hace siete años, usted se encontrará debiendo un 50% más del valor en euros que tomó en préstamo».  Lo que ocurre, es que si explicaban ese riesgo (que el banco sabía o debía saber), los clientes habrían (literalmente) salido corriendo de la oficina, y el banco no habría cubierto sus objetivos de captación de pasivo.

Volviendo a las alegaciones de las entidades financieras, también es una línea de defensa recurrente la de tirar balones fuera y achacar al consumidor la culpa de sus pérdidas, por no haberse informado de las características del producto. Lo que, como es razonable, es un argumento fuera de toda legitimidad: es el banco quien debe informar de la naturaleza del producto ofrecido: La obligación de información por el banco es activa y no de mera disponibilidad (STS 12 de enero de 2015).

Planteada la demanda, es el Juez el encargado de determinar si concurre una  condición general de la contratación y una actuación abusiva, para lo que se tendrán en cuenta la experiencia del consumidor y la información ofrecida por la entidad. También será el juzgador quien se encargue de evaluar el desequilibrio creado por la actuación fraudulenta.

¿Quién puede reclamar?

Atendiendo al ya elevado número de resoluciones judiciales, puede reclamar la cláusula de divisas cualquier consumidor, siempre que no tuviese conocimientos sobre divisas y no pueda ser considerado como un «experto financiero».

Respecto al momento de ejercitar la acción, no caduca, por los motivos que se expondrán más adelante. Esto significa que todo aquél que esté pagando más de lo debido puede reclamar su hipoteca multidivisa. Pero además, se abren las puertas a la reclamación de los consumidores que ya cancelaron su hipoteca o que la cambiaron a euros.

Pese a ello, es frecuente que la entidad bancaria alegue caducidad de la acción, por lo que debemos tener muy claro que al ejercitar una acción de nulidad de cláusulas generales, ésta no se somete al plazo de caducidad del art. 1.301 CC, sino que es imprescriptible o, a lo sumo, se aplica el art. 1.964 CC a la hora de reclamar las cantidades pagadas porque, si bien la nulidad de una cláusula abusiva es radical, de pleno derecho y no caduca nunca, el derecho a la reclamación de lo pagado demás podría limitarse por aplicación del principio de seguridad jurídica:  Se aplicaría el plazo de 15 años del artículo 1964 CC, reducido a 5 años por laLey 42/2015, y que a efectos de comprensión por los clientes, en gran mayoría de los casos, finalizaría el 7 de octubre de 2020.

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En definitiva, ¿Qué pasos debo seguir?

1.- En primer lugar, contacte con un abogado especialista, para que le asesore. Normalmente  le recomendará como primer paso una reclamación extrajudicial. Generalmente el banco no querrá llegar a un acuerdo.  La demanda judicial será entonces  la única forma de solucionar su problema y excluir la cláusula de divisas de su hipoteca.

2.- Reúna absolutamente toda la documentación que pueda. Son imprescindibles la escritura de formalización del préstamo hipotecaro multidivisa y el cuadro de amortización. También es conveniente recopilar cualquier comunicación con su banco, como la correspondencia postal o electrónica. No olvide los documentos informativos que le puedan haber facilitado, así como las reclamaciones que pueda haber hecho, sea por la vía que fuere.

Tenga en cuenta, además, que pueden ser especialmente favorables las reclamaciones al Servicio de Atención al Cliente del banco o al Banco de España, así como los informes periciales. Aunque éstos son recomendables, no son imprescindibles especialmente tras la STS de 15 de noviembre de 2017, con lo cual la reclamación es más asequible.

3.- Si, habiendo reclamado, el banco le ofreciera algún trato, consúltelo con su abogado antes de aceptarlo. Jamás firme ningún acuerdo sin su supervisión.  El consejo de los expertos legales y financieros es de vital importancia en estos asuntos, pues como ha quedado demostrado, es prudente acudir a especialistas antes de tomar decisiones en materias que no se dominan.

Información precontractual en las hipotecas multidivisa

Debe tenerse en cuenta que la obligación de información a la que tanta relevancia se está dando, persigue que el consumidor sepa exactamente qué producto está contratando y qué riesgos conlleva el mismo. Es por ello que el momento de cumplimiento de este deber se anticipa a la fase precontractual.

Aunque en numerosas ocasiones las entidades bancarias han intentado zafarse de esta obligación alegando que se informó al consumidor ante el notario, es criterio del Tribunal Supremo que la escritura no es suficiente: Las manifestaciones del notario contenidas en la escritura pública del préstamo no acreditan per se el cumplimiento del deber de información. En esta línea puede consultarse la STS 464/2015.

Servicio de Reclamaciones del Banco de España

El Servicio de Reclamaciones especificó ya en 2.012, en su expediente R-201202682 que, con carácter previo a la contratación, los bancos están obligados a ofrecer una información financiera completa y comprensible de los productos contratados.

Esta información debe garantizar que el cliente esté en condiciones de formalizar el contrato, por lo que no entregar el documento de información previa atenta contra las buenas prácticas bancarias. Este documento, debe informar sobre:

• La divisa del préstamo.
• La moneda de pago.
• El cálculo del importe —en euros— de cada pago.
• Las reglas aplicables para el cálculo en euros del importe de los intereses.
• La comisión de apertura, incluyendo comisiones por cambio de moneda.
• Las cláusulas especiales que faculten a la entidad prestamista a resolver anticipadamente el contrato.

Respecto al tipo de cambio, debe indicarse si se aplicarán los oficiales o se pactarán otros. Asimismo, respecto al tipo de interés de referencia, debe informarse claramente de cuál se aplicará, así como de las fechas de referencia y el método de revisión.

Orden de 5 de mayo de 1.994

La orden de 5 de mayo de 1.994 (hoy derogada), sobre la transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios requería, respecto a los préstamos multidivisa concertados para financiar la vivienda, que se ofrezca información transparente sobre las comisiones por cambio de moneda.

Esta información incluye, conforme a reiterada jurisprudencia:

• La entrega de un folleto informativo inicial, que debe especificar con claridad las condiciones financieras de los préstamos.
• Una oferta vinculante de préstamo.
• Se establece un contenido base para las cláusulas financieras, que no puede desvirtuarse en perjuicio del consumidor.
• Se establece la obligación del notario de advertir al prestatario sobre el riesgo de fluctuación del tipo de cambio, pudiendo éste examinar el proyecto de escritura pública durante al menos tres días hábiles antes de su otorgamiento.

Carga económica y carga jurídica

Entiende la jurisprudencia que la carga económica es el sacrificio patrimonial que el hipotecado realiza a cambio de la prestación que desea obtener. La diferencia, además, de la carga jurídica, que es la definición clara de su posición jurídica, de los elementos del contrato y de la asignación de los riesgos.

El deber de información precontractual exigido a los bancos exige que explique al cliente tanto la carga económica como la carga jurídica.  Es lo que se denomina el segundo control de transparencia.

Jurisprudencia

El TS entiende que las cláusulas multidivisas son abusivas si  producen un desequilibrio en perjuicio del cliente.  Y dicha abusividad se puede entrar a valorar cuando no superen el control de transparencia. Tal abusividad implica su nulidad, por lo que la cláusula debe ser extraída del préstamo, que se convierte en un préstamo hipotecario “normal y corriente” —en euros—-Este control persigue que el consumidor pueda tomar decisiones informadas, lo que asegura el justo equilibrio y la buena fe en el negocio, si se llega a suscribir.

Línea doctrinal clásica

Hasta noviembre de 2.017, el principal caballo de batalla, a nivel europeo, contra las hipotecas multidivisa, ha sido la STJUE de 30 de mayo de 2.013, Caso Genil 48 S.L., asunto C-604/2011. De esta Sentencia bebió nuestro Tribunal Supremo, introduciéndola a nuestra doctrina mediante su STS n.º 323/2015, de 30 de junio.

Por aquél entonces se consideraban, principalmente, los siguientes elementos:

1.- Estatus del consumidor. Se ha venido exigiendo a los perjudicados que fueran consumidores no expertos en el ámbito financiero. Se facilitaba el amparo del consumidor, persona física y minorista.

2.- Complejidad de la operación. Las hipotecas multidivisa suelen emplear como tipo de interés el LIBOR, índice desconocido para la generalidad de los prestatarios. Además, las variaciones en los tipos de cambio conllevan un factor de riesgo adicional al de cualquier otra hipoteca a interés variable.

3.- Obligación de información. Es por lo antedicho, que se exige un plus de diligencia a la hora de informar a los consumidores de qué clase de producto están contratando, y los riesgos asociados al mismo. Esta obligación se refuerza en los casos en los que fue la propia entidad financiera quien ofreció el producto.

4.- Jurisprudencia clásica. La STJUE de 14 de marzo de 2.013 señaló que la regulación española era contraria a la Directiva 99/13/CEE. La posterior STJUE de 30 de mayo de 2.013 declaró aplicable a las hipotecas multidivisa la normativa MiFID. Consiguientemente, a las obligaciones de información se añade la de realizar un test de conveniencia antes de firmar el préstamo hipotecario.

5.- Control judicial. Según STS de 9 de mayo de 2.013, toda cláusula se somete al doble control, de incorporación y transparencia. Esto es importante, ya que el control de transparencia, conforme viene definido por la STS de 11 de abril de 2.013, debe garantizar que el prestatario conoce tanto la carga económica como la carga jurídica a la que se somete al contratar.

En esta línea, la STJUE C-26/13, de 30 de abril de 2.014, permitió entender las cláusulas de divisas como abusivas cuando se dieran determinadas circunstancias. Esto permitía anularlas, por aplicación de la Directiva 93/13/CEE, lo que conllevaba recalcular el préstamo —como si siempre hubiera sido en euros— y recuperar el dinero abonado indebidamente.

La abusividad dependía de la capacidad de comprensión del consumidor que hubiera contratado la hipoteca. Así, se entiende que es víctima de un abuso el consumidor que, por no ser un experto financiero ni haber sido debidamente informado, desconozca el impacto real del negocio que está concertando.

A fin de facilitar esta comprensión, se establece la obligación del banco de informar claramente de todos los detalles del negocio. Esta información debe facilitar una comprensión no solo formal y gramatical, sino ciertamente funcional del producto.

Cuando la falta de información determine la nulidad de la cláusula, el Juez nacional puede modificar la misma, a tenor de la Directiva indicada, para restablecer el equilibrio entre las partes, pues de lo contrario, decaería el contrato. La obligación de soportar esta modificación por parte del banco deriva de la normativa que habilita al Juez para realizarla. Ciertamente tiene carácter sancionador, pues las reglas aplicables son de protección al consumidor.

Línea doctrinal actual

La reciente STS n.º 608/2.017, de 15 de noviembre, ha venido a matizar el régimen jurídico aplicable a las hipotecas multidivisa. En concreto, estableció:

1.- Que no les resulta de aplicación la normativa MiFID. Este giro se fundamenta en la STJUE de 3 de diciembre, caso Banic Plus Bank, asunto C-312-14. En consecuencia, las entidades bancarias no están obligadas a realizar actividades de evaluación del cliente: No hay obligación de efectuar test de conveniencia ni test de idoneidad. Esto no las exime de las restantes obligaciones, como las de transparencia bancaria.

2.- Pese a ello, se consideran productos complejos (en el sentido de «complicados» de entender para un consumidor medio), lo que es de relevancia al realizar el control de transparencia.

3.- Tanto la STJUE de 20 de septiembre de 2.017, caso Andriciuc, asunto C-186-16, como la jurisprudencia reciente del TS, señalan la necesidad de que entre los riesgos de la operación se expliquen:

• El riesgo de variación del tipo de interés.
• El riesgo de fluctuación de la moneda, tanto sobre la cuota de amortización periódica como sobre el importe del capital debido.
• El riesgo derivado de la facultad del banco de resolver anticipadamente el préstamo cuando el valor de tasación de la garantía decaiga de cierto umbral.

4.- Que contienen condiciones generales de contratación, con lo que son susceptibles de control de incorporación, ex LCGC.

5.- Cuando el cliente tiene consideración legal de consumidor, se aplica la Directiva 93/13/CEE.

Realmente, lo que hace esta Sentencia es introducir la doctrina de la STJUE de 20 de septiembre de 2.017, asunto C-86/16, caso Andriciuc.

Esta Sentencia facilita enormemente la reclamación judicial de la hipoteca en divisa, toda vez que la mayoría de estos préstamos no pueden superar el control de transparencia que exige la ley. El producto está diseñado para expertos en finanzas, y las entidades financieras colocaron estas hipotecas en la mayoría de las ocasiones a clientes que carecían de conocimientos expertos.

Las condiciones generales de contratación

Establecido este nuevo marco, cobra renovada importancia demostrar que la cláusula de divisas era una condición general de contratación. Esto significa que el consumidor no ha tenido capacidad de negociación, más allá de la posibilidad de elegir una u otra oferta.

Debe recordarse que los rasgos de una condición general de contratación son:

• La contractualidad: inserción voluntaria en el contrato.
• La predisposición: redacción previa a la negociación.
• La imposición: una de las partes sólo puede adherirse o rechazar la oferta.
• La generalidad: la cláusula pretende disciplinar uniformemente una serie de negocios.

Son, por tanto, irrelevantes, la autoría material de la cláusula, su apariencia externa y la condición de consumidor o no del adherente, así como que regule elementos esenciales o no del contrato. Lo único relevante, insisto, es que el adherente carezca de capacidad de negociación.

Control de transparencia del clausulado multidivisa

Una y otra vez, insiste la jurisprudencia en que la redacción del articulado contractual sea clara y comprensible. Pero la claridad no debe ser meramente gramatical, sino que debe permitir al consumidor la toma de decisiones fundadas y prudentes.

Es por este medio por el que el cliente debe entrar a conocer las cargas económicas y jurídicas del negocio. Este deber de información impide que la situación del consumidor empeore respecto a la percepción que se hizo al recibir la oferta, siempre que el agravamiento provenga de elementos económicos o jurídicos que le hayan pasado inadvertidos.

Para evitar que tales elementos pasen inadvertidos, las entidades bancarias ostentan el deber imperativo e intransferible de facilitar información clara y adecuada sobre las consecuencias económicas y jurídicas de los negocios jurídicos entablados con consumidores.

Algunos consejos

La Ley de Condiciones Generales de Contratación establece, en su art. 5, los requisitos de incorporación exigibles a las cláusulas generales.

Por otro lado, la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas, impone en su art. 4.2 un control de transparencia, que desarrollan los arts. 80.1 y 82 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Estos deben ser los pilares de cualquier estrategia procesal, ya que la STS de 15 de noviembre de 2.017 rehusó la aplicación de la Ley del Mercado de Valores a los préstamos hipotecarios multidivisa.

Es muy probable que la defensa de la entidad bancaria se articule también en torno a dos argumentos principales:

• Por un lado, que la cláusula impugnada se negoció individualmente.  No obstante, la carga de la prueba de la existencia de una negociación recae sobre el empresario (Art. 82.2 del TRLGDCU). 
• Por otro lado, que el tiempo para reclamar ya pasó, y la acción ha caducado. Respecto a esta argumentación, cabe señalar que la nulidad de pleno derecho no se somete a plazos de caducidad ni a convalidación por actos propios, según reiterada jurisprudencia (véanse SSTS de 25 y 29 de noviembre de 2.015).

Es importante reparar en que la acción de nulidad por error de consentimiento sí se somete a un plazo prescriptivo de cuatro años.  El cambio de enfoque del Tribunal Supremo favorece a los prestatarios por que la nulidad por abusividad no caduca nunca.  

Por tanto, mientras el abogado que defienda sus intereses sea conocedor de derecho bancario y europeo y consiga demostrar que la cláusula de divisas no se negoció ni se informó adecuadamente al consumidor, debería ser capaz de llevar adelante la demanda.

Seguro de amortización

Es frecuente que junto con el préstamo hipotecario multidivisa, se haya «obligado» al cliente a contratar un seguro de amortización del préstamo. 

Los seguros de amortización  se conciertan junto al préstamo hipotecarios para el caso de que el prestatario fallezca o quede inválido. Designan como beneficiaria a la entidad bancaria, por lo que si se dieran esos supuestos, el banco cobraría del seguro, garantizándose que tal contingencia no lesiona sus expectativas.

La primera cuestión que se plantea es si resulta obligatorio contratar estos seguros de amortización. Y lo cierto es que el único seguro que estamos obligados a contratar es contra incendios. Además, en caso de contratarlo, ni siquiera estamos obligados a contratarlos con la entidad con quien estemos celebrando el contrato de préstamo hipotecario.

La segunda cuestión tiene que ver con las amortizaciones anticipadas o, en este caso, la anulación o modificación del préstamo o sus condiciones. Debe tenerse en cuenta que, si el seguro es de prima única, ésta se abona íntegramente en el momento de contratación de la hipoteca. Esto significa que en el caso de amortizar anticipadamente la hipoteca, deberá reclamarse la parte proporcional al tiempo restante para su vencimiento natural.

Por ello, nuestra recomendación es que busque un abogado especializado en productos bancarios o banca-seguros, que haba una valoración global de su caso.

Preguntas frecuentes sobre hipotecas multidivisa

A la hora de reclamar…

P: ¿Qué puedo conseguir?

R: Conseguirá anular de su préstamo hipotecario las referencias a la divisa extranjera y al LIBOR. Por tanto, su contrato se reformulará como si siempre hubiera estado referido en euros, empleando el EURIBOR como tipo de referencia, más el diferencial de la escritura.  Se deberán computar los pagos realizados por su valor en euros.  Rebajará considerablemente tanto la deuda pendiente como los pagos mensuales.

 

¿Y es mejor que reclame colectiva o individualmente?

Es necesario reclamar individualmente.  En cada caso se debe valorar  si hubo una verdadera negociación, si la entidad financiera explicó adecuadamente  la cara económica y jurídica del préstamo hipotecario multidivisa y si el cliente era o no experto en monedas extranjeras.

 

P: ¿Dónde se resolverá la demanda?

Al tratarse de condiciones generales incluidas en contratos de financiación con garantías reales inmobiliarias cuyo prestatario es una persona física, la competencia exclusiva y excluyente pertenece a los juzgados especiales de cada provincia designados al efecto por el acuerdo  de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, de 28 de diciembre de 2017.

 P: ¿Qué posibilidades de éxito tiene mi reclamación?

R: Las posibilidades de éxito dependen de las circunstancias particulares de su caso y de la pericia y conocimientos del abogado al que se encomiende. Si su perfil no es de experto financiero, y el banco no informó sobre los riesgos del préstamo hipotecario multidivisa, el resultado más probable es conseguir una sentencia estimatoria.

P: ¿Cuánto demora la reclamación de mi hipoteca multidivisa?

R: Lo cierto es que es muy difícil precisar cuánto puede tardar en resolverse un pleito, ya que cada plaza tiene sus tiempos. Se barajan medias del entorno de los 9 meses para resolver el asunto en primera instancia, y  6 a 8 meses   más si hubiera apelación.  Pero cada juzgado lleva sus plazos.

 P: ¿Y cuánto tardaré en cobrar?

R: De nuevo, entran muchos factores en juego. En primer lugar, hasta que no se obtenga una Sentencia firme, se seguirá aplicando la cláusula de divisa, por lo que es recomendable actuar lo antes posible. En segundo lugar, el banco suele cumplir voluntariamente en plazo de un mes desde la firmeza de la Sentencia. Si no lo hiciera, se procedería en ejecución, lo que retrasaría el cobro unos 3 o 4 meses. Si recurriera en apelación, habría que esperar entre 6 y 8 meses aproximadamente a que se resolviera el recurso.

Conclusión

Las entidades bancarias hicieron gala una vez más de sus escasos escrúpulos a la hora de hacer negocio, y colocaron productos financieros de alto riesgo  a consumidores sin conocimientos expertos, poniendo énfasis en las ventajas pero callando subrepticiamente sus peligros.

Afortunadamente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y el Tribunal Supremo han señalado lo abusivo de dicho comportamiento. Por eso, actualmente, los perjudicados sin conocimientos financieros pueden ampararse judicialmente para recuperar sus pérdidas y conseguir el recálculo de su préstamo hipotecario multidivisa como si se hubiera tratado desde el principio de una hipoteca en euros.

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