Las medidas cautelares son una herramienta procesal  que permite asegurar la tutela judicial efectiva.  En esta ocasión tengo el honor de publicar un trabajo  del brillante jurista Rafael Juan Juan Sanjose.   Es Magistrado Suplente de la Audiencia Provincial de Castellon.  Su trabajo destaca por su rigor y profesionalidad.

 

Su trabajo es más largo que las entradas que publico habitualmente pero merece la pena. Este «post» está recomendado especialmente para profesionales del derecho. Aquí os dejo el trabajo de Rafael Juan Juan Sanjose:

 

LAS MEDIDAS CAUTELARES

Rafael Juan Juan Sanjosé Magistrado Suplente de la Audiencia Provincial de Castellón

 

Índice

INTRODUCCIÓN.. 2

 

1.- CONCEPTO: 2

 

2.- REGULACIÓN LEGAL: 4

 

3.- TIPOS: 5

 

4.- CARACTERÍSTICAS DEFINITORIAS: 6

 

4.1.- Instrumentalidad o Accesoriedad: 6

 

4.2.- Provisionalidad y temporalidad: 8

 

4.3.- Variabilidad: 8

 

4.4.- Anticipación de la ejecución: 9

 

4.5.- Sustituibles por caución: 9

 

4.6.- Proporcionalidad: 9

 

5.- PRESUPUESTOS: 10

 

5.1.- Apariencia de buen derecho – “fumus boni iuris”: 10

 

5.2.- Peligro en la mora procesal – “periculum in mora”: 14

 

5.3.- Prestación de caución por el solicitante: 18

 

6.- CONCLUSIÓN: 23

 

INTRODUCCIÓN

En el presente artículo se va a proceder al estudio, tanto desde el aspecto doctrinal, como jurisprudencial, de la institución de las medidas cautelares, haciendo un examen de su naturaleza jurídica, y analizando los presupuestos para su concesión, a fin de terminar con una propuesta de actualización y modernización de la institución estudiada, necesaria a nuestro entender, dada la realidad que la práctica forense nos ofrece.

 

1.- CONCEPTO:

            Podríamos definir las medidas cautelares, como aquella solución que legalmente se ha articulado para poner solución a los riesgos de una efectiva tutela judicial que la duración de un proceso puede producir.

            Como bien manifestaba Chiovenda[i], cuando la ley nos garantiza un bien imponiendo a otros una prestación, no se consigue prácticamente aquel bien si el obligado no presta espontáneamente lo que debe o si los órganos jurisdiccionales con medidas de ejecución forzosa no nos proporcionan una utilidad correspondiente al bien que nos es debido. Pero la ejecución forzosa presupone un título ejecutivo o sea una cierta declaración autoritaria o convencional de la cual se deduzca la voluntad de la ley.

            La Constitución Española en el artículo 117.3, configura el ejercicio de la potestad jurisdiccional como aquella que consiste en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, funciones éstas que se cumplen mediante los procedimientos de declaración y de ejecución, no previendo una tercera función de aseguramiento.

Si bien es cierto que en principio no debería adoptarse medida alguna que afecte a una situación jurídica concreta hasta que no exista un pronunciamiento judicial firme, no es menos cierto que en la aplicación del derecho, no sólo hay que quedarse en la teoría, sino dar soluciones prácticas a los intereses de las partes.

            Esos intereses, concretados en la satisfacción de las pretensiones de los litigantes, pueden verse afectados por las dilaciones del proceso, ajenas en su gran mayoría a la actividad de éstos, puesto que es algo obvio y patente, que la jurisdicción no cumple su función de modo instantáneo una vez interpuesta la demanda, existiendo un transito judicial inevitable y obligatorio a fin de cumplir con los principios de defensa y contradicción, permitiendo a la parte demandada reaccionar ante las pretensiones adversas y configurar las suyas propias.

            En este lapso temporal, expresamente previsto en todos y cada uno de los procedimientos judiciales, y en muchas ocasiones aumentado por las circunstancias de hecho y de derecho que se plantean en los procesos, así como por la situación real de cada uno de los órganos jurisdiccionales que actúan en la litis (carga de trabajo, dilación de señalamientos, etc…), puede producir que situaciones extraprocesales de las partes hagan peligrar el buen fin o la satisfacción real de los intervinientes, encontrándonos con la paradoja de que una sentencia firme y condenatoria, no pueda hacerse efectiva, de hecho, por una situación fáctica concreta.

            Así las cosas, no es difícil encontrarnos en la práctica forense, con resoluciones firmes que contienen obligaciones de pago y que la parte que ha visto reconocidas sus pretensiones, no puede hacerlas efectivas, a pesar de ejecutar la resolución, puesto que el condenado, en este ínterin procesal que hemos expuesto, ha pasado de tener recursos económicos para hacer frente a la condena al inicio del proceso, a dejar de tenerlos, bien por actuaciones propias e incorrectas, las cuales pueden tener una determinada respuesta incluso en el ámbito penal, o bien por circunstancias coyunturales, tales como la crisis actual, que hacen que sin intención, en principio, de incumplir, no pueda hacerlo.

            Ante esto, el legislador ha reaccionado, articulando la institución de las medidas cautelares, por medio de la que, como hemos dicho al inicio del presente epígrafe, la parte que tenga un temor real por la efectiva satisfacción de sus intereses, pueda, cumpliendo una serie de presupuestos y requisitos legalmente prescritos, solicitar la práctica de una serie de medidas que garanticen la efectividad de una eventual sentencia condenatoria.

            El Tribunal Supremo, en diferentes resoluciones ha establecido el concepto de las medidas cautelares, así como sus principales características, siendo de destacar el Auto de la Sala 1ª de 26 de junio de 2009 (recurso 1128/2008 – Ponente: Ignacio Sierra Gil de la Cuesta), en cuyo Fundamento de Derecho segundo establece que:

“…las medidas cautelares, reguladas por nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil en los artículos 721 a 747, son consideradas como un proceso de facilitación cuya finalidad es remover los obstáculos que puedan oponerse a la eficacia de un proceso principal. En este sentido, el proceso cautelar se puede definir como aquél que tiene por objeto facilitar otro proceso principal garantizando la eficacia de sus resultados…”

 

2.- REGULACIÓN LEGAL:

            La Ley de Enjuiciamiento Civil regula las medidas cautelares, en el Libro III “De la ejecución forzosa y de las medidas cautelares”, Título VI “De las medidas cautelares”, el cual se subdivide a la vez en cinco capítulos.

Como es de ver, la sistemática escogida por el legislador ha sido la de situarlas en el mismo Libro que regula la ejecución forzosa, encuadramiento éste que puede llevar a pensar en una excesiva vinculación entre ambas instituciones, y que éstas sólo pudieran adoptarse en los procesos en los que se ejercitaran pretensiones de condena, pero lejos de esto, el artículo 721 LEC deja bien claro el objetivo seguido por las medidas cautelares que no es otro que “asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dictare”.

Siguiendo a Ortells Ramos[ii], podemos dividir la tutela cautelar, desde un punto de vista normativo en dos clases de normas:

a)      Las normas que rigen la jurisdicción y competencia, requisitos de las partes, los actos procesales y el procedimiento para la resolución sobre la medida y sus relaciones con el proceso principal.

b)     Las normas que rigen la tutela jurisdiccional cautelar, mediante las que se determinan los presupuestos que deben concurrir para que se conceda la tutela cautelar solicitada, no limitándose a regular cómo se llega a la resolución y los requisitos de admisibilidad, sino incluso el propio contenido de la resolución.

En el presente trabajo, nos vamos a centrar en el examen de las normas del segundo punto, y en concreto las que determinan los presupuestos necesarios para que sean concedidas las medias cautelares solicitadas.

 

3.- TIPOS:

            En el artículo 727 LEC, se hace una relación de las posibles medidas cautelares concretas a solicitar, determinándose asimismo en el artículo 726 LEC, los criterios que el juzgador debe seguir para admitirlas.

            En cuanto a las medidas concretas relacionadas en el artículo 727 LEC, hay que distinguir entre las reglas 1ª a 10ª y la 11ª[iii], puesto que esta última es una regla de remisión a leyes especiales.

            Dichas medidas, hay que ponerlas en relación con el artículo 726[iv] LEC, que como hemos dicho da una potestad al juez para adoptar efectos cautelares no especificados.

            Ello es así, puesto que en caso de establecer una serie determinada de medidas, a modo de númerus clausus, no habría sido suficiente para satisfacer todas y cada una de las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta los distintos supuestos de hecho que pueden ser planteados ante un juzgado.

            Es necesaria pues, cierta indeterminación y atipicidad en la descripción de las medidas cautelares que permita a los justiciables ver satisfecha su necesidad de aseguramiento del pronunciamiento definitivo, sin caer en el riesgo de una indeterminación tal que haga nacer la inseguridad jurídica tan temida en derecho, lo que entendemos perfectamente resuelto mediante la tutela contemplada en la LEC con la doble técnica establecida en los artículos 726 y 727.

            Por lo dicho, hay que entender que las medidas expuestas en el artículo 727 LEC, no son más que una relación ejemplificativa de las mismas, y ello por el propio tenor del artículo 727 LEC, que en su primer párrafo dice que podrán acordarse “entre otras las siguientes”, así como que las mismas serán acordadas “conforme a lo establecido en el artículo anterior”, lo que completa el punto 11ª del citado artículo, cuando establece “aquellas otras medidas que…se estimen necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en la sentencia estimatoria que recayere en el juicio”.         

4.- CARACTERÍSTICAS DEFINITORIAS:

4.1.- Instrumentalidad o Accesoriedad:

            Como así vienen reguladas en el artículo 726.1 LEC, las medidas cautelares son exclusivamente conducentes a “la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria”.

            Es por ello que deben ser consideradas como instrumentales del proceso de declaración y del de ejecución, siendo la verdadera razón, no la pendencia del juicio en sí, sino la dependencia que tienen con el objeto de litigio.

            Se instrumentalizará según la pretensión que se haga valer, anticipando o asegurando la continuación de la ejecución en caso de admisión de las pretensiones de la demanda principal.

            Por lo dicho, las medidas cautelares, no pueden ser consideradas como un juicio cautelar autónomo frente a las fases declarativas y ejecutivas.

            Así lo ha reconocido la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, y en este sentido, el ya mencionado ATS de 26 de junio de 2009 (ponente: Ignacio Sierra Gil de la Cuesta), en su Fundamento de Derecho segundo establece que “…por ello, podemos afirmar que desempeñan una función meramente instrumental, esto es, se dan porque están en función de un proceso principal ya iniciado o por iniciar, y sólo tienen sentido y razón de ser en aras a ese proceso. Acorde con esta naturaleza jurídica, dentro de las características de las medidas cautelares a las que se refiere específicamente el artículo 726 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , merece destacar las notas de accesoriedad o instrumentalidad, cuyo contenido desarrolla el artículo 731[v] de dicha ley y se traduce en la existencia de la medida cautelar tan sólo si existe, a su vez, un proceso que le llene de sentido; y de idoneidad, en el sentido que nos interesa, referido a obedecer exclusivamente a la finalidad de garantizar la efectividad de una Sentencia estimatoria de la demanda…”.

            Por su parte el Alto Tribunal en su Auto de fecha 19 de septiembre de 2006 (recurso 2091/2005; ponente: Rafael Ruiz de la Cuesta Cascajeres; Fundamento de Derecho primero), concretó dicha materia en el siguiente sentido:

“…debe tenerse en cuenta que el carácter accesorio de las medidas cautelares impone la necesidad de que su adopción resulte imprescindible para asegurar la efectividad de la tutela judicial que se espera obtener con la eventual sentencia estimatoria, además de que la actual LEC 1/2000 condiciona la adopción de medidas cautelares a que se soliciten por la parte interesada (lo que en el presente caso no se hace expresamente), sin que quepa su adopción de oficio (Art. 721 LEC), y (Art. 732 ) a que la petición se formule con claridad y precisión – lo que tampoco se hace- justificando cumplidamente la concurrencia de los presupuestos legalmente exigidos para su adopción, enumerados en el artículo 728 (Peligro de mora procesal, apariencia de buen derecho y ofrecimiento de caución)…

…dado el carácter accesorio de las medidas cautelares respecto de la pretensión que es objeto de tutela en el pleito principal resulta condición imprescindible para su adopción que las medidas sean absolutamente necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dictare (art. 721.1)…”

4.2.- Provisionalidad y temporalidad:

            El fin de las medidas cautelares no es su perpetuación en el tiempo, convirtiéndose en definitivas, por lo que cuando en el proceso principal se llegue a una situación que haga innecesario el aseguramiento, ya sea por el cumplimiento de la sentencia, o por determinadas actuaciones propias del procedimiento de ejecución, la medida adoptada deberá erradicarse.

            Ello es así puesto que su finalidad, como hemos dicho, no es otra que cubrir el lapso de tiempo en que tarde el proceso en llegar a su fin. Momento que si bien no es determinable de forma apriorística, es indudable que llegará.

4.3.- Variabilidad:

            El artículo 726.2 LEC, ya prevé la posibilidad de variación en cuanto a la medida cautelar, dependiendo de las circunstancias concretas del caso, y así el tribunal debe acordar la medida cautelar “…con el carácter temporal, provisional, condicionado y susceptible de modificación y alzamiento previsto en esta Ley para las medidas cautelares…”.

            Ello significa que la medida adoptada a priori no aspira a ser la solución definitiva, sino una solución temporal de acuerdo a la situación de hecho examinada y a la posición de las partes.

4.4.- Anticipación de la ejecución:

            La medida cautelar, por su propia naturaleza, en cierto modo va a avanzar los efectos de una posible ejecución, en el sentido de que trasladará al momento inicial del proceso los efectos de dicha etapa procedimental.

                        No obstante ello, y aunque ambas instituciones vengan reguladas en el mismo Libro III de la LEC, no hay que confundir la medida cautelar con la ejecución, puesto que las finalidades de ambas figuras son distintas, comenzando por que la ejecución se basará en un “título ejecutivo”, mientras que la medida cautelar únicamente tendrá su base argumental en una apariencia de buen derecho unida a un riesgo de mora procesal que pudiera hacer inefectiva la futura condena, por lo que obviamente no hay un pronunciamiento declarativo que la avale (salvo el propio auto en que se acuerde).

4.5.- Sustituibles por caución:

            En el capítulo V del Libro III de la LEC, y concretamente en los artículos 746 y 747, se prevé expresamente la posibilidad de sustitución de la medida cautelar acordada por la prestación de una caución sustitutoria por parte del demandado.

            Ello se hará previa petición del propio demandado, siendo el objeto de la misma, idéntico que el de la medida cautelar acordada, es decir, asegurar el efectivo cumplimiento de la futura sentencia.

4.6.- Proporcionalidad:

            Por último, el artículo 726.1.2ª, exige que la medida solicitada no sea susceptible de sustitución por otra que siendo igualmente eficaz, sea menos gravosa o perjudicial para el demandado.

            La proporcionalidad entre la medida que se solicita y la finalidad de la misma, es en todo punto coherente, puesto que no puede gravarse al demandado con más perjuicios que los que pudiesen derivarse de la sentencia del pleito principal, y ello entre otros aspectos, por el hecho de que se va a ver alterada una situación jurídica de las partes anteriormente a que exista una resolución judicial firme que la corrobore.

5.- PRESUPUESTOS:

            En la adopción de las medidas cautelares se deben cumplir una serie de presupuestos o requisitos de inevitable observancia y que vienen expresamente regulados en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

            Dichos presupuestos podríamos diferenciarlos entre los exigidos propiamente para la adopción de la medida, como son, según el artículo 728 LEC, la apariencia de buen derecho y el peligro en la mora procesal , y otro que tiene una repercusión más clara en la ejecución de la medida, como será la obligación de prestar caución.

5.1.- Apariencia de buen derecho – “fumus boni iuris”:

            Dicho presupuesto no exige que el actor acredite y demuestre la existencia de la pretensión que en su demanda interesa, puesto que ello lo tendrá que hacer en el pleito principal, pero tampoco se va admitir una solicitud de medidas en que el solicitante establezca, sin más su interés en que ésta se lleve a cabo.

            Es por ello que lo que el demandante tendrá que hacer, mediante las alegaciones y medios probatorios que considere oportunos, es acreditar, al menos, los indicios de probabilidad, verosimilitud y de apariencia de buen derecho, suficientes para que el juez considere oportuno la adopción de la medida cautelar solicitada.

            A este respecto es de destacar lo dicho por el Tribunal Supremo en Auto de 26 de Junio del 2008 (Recurso: 1537/2006 – Ponente: Vicente Luis Montes Penades), que en su Fundamento de Derecho segundo expuso que “…en el caso, la dificultad más grave se presenta en relación con la apariencia de buen derecho, siempre dificultada por la existencia de una sentencia, que a su vez se remite a otra anterior, en la que considera que se ha decidido ya la cuestión, que por esta causa no puede ser replanteada. De este modo, no queda justificada en la medida legal exigible la apariencia de buen derecho (artículos 728.2 y 735.2 LEC), cuyo requisito supone que se presenten por el solicitante datos, argumentos y justificaciones documentales, o por otros medios, que permitan fundar un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión. Aún cuando ciertamente la apreciación no debe equipararse a un prejuicio del asunto, como explícitamente señala el artículo 728.2 LEC, si es preciso que se obtenga un juicio de probabilidad cualificada, lo que en el caso resulta profundamente debilitado por el resultado desfavorable de la sentencia recurrida, hallándonos ante un recurso, como es el de casación, de ámbito limitado respecto de la «cognitio» del Tribunal…”

            Ahora bien, y respecto al presupuesto que estamos estudiando, hemos de precisar que la constatación de la concurrencia de dicha exigencia se efectúa en base a un mero examen indiciario acerca de que la pretensión contenida en la demanda no está condenada al fracaso, sino que puede prosperar.

Pero esta valoración se hace sin prejuicio alguno y en un temprano momento del proceso, pues ni se ha practicado la prueba en el juicio principal ni, obviamente, se ha procedido a su valoración por el juzgador, que solamente ha tenido a su disposición, además de la solicitud de las cautelas, la exposición de la parte solicitante de su pretensión en cuanto al fondo y la prueba acompañada u ofrecida en dicha petición (art. 732 LEC). Por lo tanto, es perfectamente posible que a la decisión judicial acorde con la petición de adopción de las medidas cautelares siga, en el momento procesal adecuado, una resolución desestimatoria de la demanda, del mismo modo que puede acoger la demanda el mismo juzgador que antes rechazó las cautelas, por la simple razón de que para una y otra resolución se cuenta con diferente material probatorio y distinta disciplina jurídica[vi].

Es por ello que la apariencia de buen derecho deberá referirse a una situación concreta, no siendo admisible aquellas pretensiones genéricas, debiendo ponerse en relación al tipo de pretensión que se ejercita en el pleito principal.

De las anteriores afirmaciones cabe extraer las siguientes consecuencias:

a)      Para el buen fin de la medida cautelar y en cuanto a la apariencia de buen derecho, regulada en el artículo 728.2 LEC, debe haberse producido un “juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión”.

b)      Comporta ineludiblemente un juicio de verosimilitud o probabilidad, realizado de manera indiciaria y provisional, que determine un principio de prueba a favor del solicitante, teniendo por verosimilitud el término medio entre la certeza de la resolución del pleito principal y la incertidumbre de lo planteado en la demanda rectora del proceso.

c)      Debe ser acreditada por quien la alega, mediante argumentos, y pruebas que permitan hacer la inferencia anteriormente mencionada. Aunque a diferencia de lo que corresponde, en principio, al actor de la demanda principal, no tiene que ser “probado” en stricto sensu, sino más bien “acreditado”, ya que bastará para su cumplimiento un principio de prueba, no siendo imprescindible la prueba plena de la pretensión, como sí lo sería en el pleito principal.

Exigir al solicitante una prueba plena sería incurrir en una duplicidad de la instrucción, con la consecuencia de dilatar el procedimiento instrumental con los riesgos inherentes a ello, que es lo que precisamente se quiere evitar.

Según Calamandrei[vii] por lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todo caso a un juicio de probabilidad o verosimilitud. Declarar la existencia del derecho es función de la resolución principal: en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil.

Es por tanto una valoración, que deberá efectuar el juzgador, de la posición de ambas partes en relación con el objeto del pleito en la fase inicial del mismo, sirviéndose para ello, no sólo de las pruebas documentales, sino, como bien dice el artículo 728.2 LEC, de cualquier otro medio de prueba que considere oportuno.

            Al respecto es de destacar el Auto de la Audiencia Provincial de Valencia, sección 11 del 11 de Mayo del 2012 (Recurso: 722/2011 – Ponente: Alejandro Francisco Giménez Murria) que en el Fundamento de Derecho cuarto establece que “…Para la resolución de este motivo debe tenerse en consideración que solo es necesario que se acredite «prima facie» el «fumus boni iuris» o lo que es lo mismo, la aportación de prueba bastante, que normalmente será documental (sin perjuicio de poder usar otros medios en su defecto),tanto desde el punto de vista objetivo como subjetivo que, al arbitrio del Juzgador, deje entrever la apariencia del derecho que se pretende cautelar «… aportación de los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del Tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión», conforme exige el articulo 728.2 de la LEC…”[viii]

Ahora bien, como hemos visto, y así expresamente se dice en la Ley de Enjuiciamiento Civil (artículo 728.2), todo lo anterior debe realizarse sin prejuzgar el fondo del asunto.

Como dice Vilela Carbajal[ix] prejuzgar es anticipar el resultado del proceso, mediante la emisión de opiniones intempestivas respecto de cuestiones pendientes y futuras que aún no se hallan en estado de ser resueltas. Es decir, el juez revela con anticipación al momento de dictar sentencia, una declaración de ciencia en forma precisa y fundada sobre el mérito del proceso, o bien que las expresiones permitan deducir la actuación futura de un magistrado por haber anticipado su criterio, de manera tal que las partes alcanzan el conocimiento de la solución que dará al litigio por una vía que no es la prevista por la ley en garantía de los derechos comprometidos. De este modo resulta el prejuzgamiento cuando el magistrado, sin que el estado del proceso se lo exija, anticipa o deja entrever su opinión sobre el fondo de la causa o alguno de los aspectos que sólo corresponde decidir en la sentencia definitiva.

Este es el mayor riesgo que se corre a la hora del estudio de dichas medidas cautelares y de la resolución de las mismas, puesto que es tan sutil la línea que separa el prejuzgamiento y el estudio correcto de la medida cautelar, que obliga al juzgador a realizar un esfuerzo intelectivo de tal calibre que en base a las pruebas expuestas por las partes, que en muchas ocasiones coinciden en gran medida con las del pleito principal, proceda a resolver la existencia de la apariencia de buen derecho, sin quedarse en las meras alegaciones, pero a la vez, sin profundizar en la materia a tal extremo que suponga una resolución anticipada del pleito, por lo que el estudio se tiene que quedar en si la pretensión del peticionario tiene o no apariencia de verdadera.

5.2.- Peligro en la mora procesal – “periculum in mora”:

            Dicho presupuesto es en sí el fundamento de la medida cautelar, puesto que, como hemos dicho en reiteradas ocasiones, el objetivo principal es evitar los riesgos de la propia duración del proceso.

            Garberí Llobregat[x] define el presupuesto como la posibilidad que se originen daños y perjuicios como consecuencia del mero transcurso del tiempo que resulta en todo caso necesario para alcanzar en el proceso una resolución definitiva sobre el litigio o controversia sometida a los tribunales por las partes en conflicto.

El periculum in mora está regulado en el artículo 728.1 LEC, cuando dice que “Sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica, que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.”

            De la concreta regulación que se hace de este presupuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil, podemos destacar las siguientes notas:

1. Hay que justificar de una manera concreta y no abstracta el peligro que se va a correr para la satisfacción de la tutela judicial requerida en el pleito principal, para el caso de que no se adopte la medida cautelar solicitada.
2. No hay una limitación legal de las situaciones de peligro, sino que estas van a depender del caso en concreto, así como tampoco hay una descripción cerrada de las medidas a adoptar, no obstante lo cual si debe haber una correlación, atendiendo al artículo 726.1 LEC, entre el peligro que se denuncia y la medida que se pide.
3. El peligro en la demora tiene una configuración legal objetiva, en el sentido de que debe responder a la probabilidad de que se produzcan situaciones que impidan o dificulten la efectividad de la tutela pretendida en el proceso principal.

Como hemos referido, el peligro en la demora puede consistir tanto en conductas del demandado, como en circunstancias provocadas por terceros, o incluso en la situación real en que quedaría el propio solicitante en el caso de no adoptarse tal medida, haciendo en todos los casos inviable la satisfacción del interés pretendido en el pleito principal.

Respecto a los riesgos que pueden amenazar la efectividad de la resolución definitiva del pleito, es conveniente referir el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid sección 25 del 27 de Abril del 2012 (Recurso: 752/2011 – Ponente: Fernando Delgado Rodríguez), que en su Fundamento de Derecho segundo, hace una descripción detallada de los posibles peligros de demora y así establece:

“… Doctrinalmente se señalan como tipos de riesgos, según la SAP Málaga, sec. 5ª, de 13-5-2004, nº 575/2004, rec. 35/2004, los siguientes:

 a) Riesgos que amenazarían la posibilidad práctica de la efectividad de una sentencia en sentido genérico, es decir, por colocarse el demandado en situación de no poder cumplirla. Por ejemplo, el riesgo de insolvencia si se ha interpuesto una pretensión pecuniaria.

b) Riesgos que amenazarían la efectividad de la sentencia en el supuesto de una ejecución específica. En el caso de entrega de una cosa determinada mueble, si no se hallare dicha cosa mueble por no haber adoptado la correspondiente cautela a lo largo del proceso principal, se tendrá que convertir la ejecución específica en una ejecución dineraria.

c) Riesgos que amenazarían la inefectividad de la ejecución en cuanto de no adoptarse las medidas cautelares correspondientes, transcurriría el tiempo y llegado el momento de la ejecución de la sentencia que ha acogido la pretensión del actor, éste podrá encontrarse con una situación irreversible.

d) Riesgos que amenazan la utilidad práctica de los efectos no ejecutivos de la sentencia. Por ejemplo la estimación de una pretensión declarativa de dominio devendrá inútil, si en el desarrollo del proceso, el titular registral ha vendido el inmueble a un tercero de buena fe y éste ha suscrito a su favor.

 En la Ley de Enjuiciamiento Civil, art. 728.1, se prevé que el solicitante de la medida debe justificar que «en el caso de que se trate, podrán producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse a una eventual sentencia estimatoria».

En consecuencia, basta al solicitante justificar posibles dificultades o trabas y no una imposible o muy difícil ejecución para ejecutar la eventual sentencia de condena. El requisito del » periculum in mora » se debe concretar, según la doctrina, en un peligro actual que, obviamente, reforzado por el tiempo que transcurrirá hasta que se dicte sentencia, pueda impedir la eficacia de la futura sentencia estimatoria…”

            A diferencia de lo estudiado para el presupuesto anterior (fumus boni iuris), en este caso, el examen que debe realizar el juzgador sobre el peligro en la demora denunciado, no puede limitarse a operar con simples posibilidades o realizar meros juicios de intenciones acerca de la producción hipotética o efectiva de esos daños o perjuicios derivados de la duración del proceso (Calamandrei), sino que deberá obtener la certeza de que ello se va a producir.

            Y este juicio debe ser realizado de tal forma, puesto que la adopción de las medidas cautelares van a afectar directamente en la esfera jurídica del demandado, y además porque para este juicio de admisibilidad, el juzgador deberá contar con todos los medios de prueba necesarios y pertinentes, siendo ello imprescindible para que el peligro en la demora sea admitido, ya que en nada afectará dicho juicio de valor en la resolución definitiva del pleito principal[xi].

No obstante lo dicho, hay que matizar, puesto que tampoco es exigible una certeza absoluta, puesto que ello resultaría imposible en muchos casos, bastando según la situación fáctica estudiada, que el riesgo se presente de manera objetivamente cierto[xii].

Por último, es importante resaltar que el riesgo denunciado no puede ser abstracto, sino que hay que concretar eficazmente qué peligro corre la eficacia de la resolución del pleito principal en caso de no adoptarse la medida, y así la sección 6ª de la Audiencia Provincial de Valencia en Auto de 03 de Abril del 2012 (Recurso: 113/2012 – Ponente: Vicente Ortega Llorca), en su Fundamento de Derecho tercero dice que “…El riesgo que con la cautela se pretende conjurar no ha de ser un riesgo abstracto, algo que podría suceder en cualquier caso y respecto de cualquier deudor, sino un riesgo o peligro concreto y valorable en el supuesto sometido a la decisión judicial. Por ejemplo, si se reclama el pago de una suma de dinero, el retraso pertinaz en el cumplimiento de otras obligaciones, sea con el mismo solicitante de la medida, sea respecto de otros acreedores, o la pendencia de diversas reclamaciones judiciales, o bien los indicios de despatrimonialización de los pretendidos deudores, o la realización de actos indiciarios de dicha despatrimonialización, o el descenso apreciable en el nivel de su actividad, la resolución de contratos, o, en fin, cualquier elemento que sea indicativo de la probabilidad o, al menos, seria verosimilitud de que se pueda incurrir en poco tiempo, si no se ha incurrido ya, en alguna causa que aboque a la disminución sustancial o desaparición del patrimonio del demandado…”.

5.3.- Prestación de caución por el solicitante:

            El último de los presupuestos establecidos legalmente para la adopción de las medidas cautelares es la prestación de caución, que como el propio texto legal determina[xiii], sirve, en el caso de que a posteriori se vea que la medida carecía de fundamento y por tanto es revocada, para resarcir al demandado de los posibles daños y perjuicios que la adopción de la misma pudiera haberle acarreado.

            Realmente la prestación de la caución no es un presupuesto que propiamente fundamente la adopción de la medida, sino que más bien será un requisito o exigencia para que la misma se lleve a efecto una vez acordada, en base a los dos presupuestos anteriormente estudiados, ya que requiere de un pronunciamiento judicial en cuanto a su cuantificación[xiv]. Aunque ciertamente dicha afirmación no es compartida por todos los autores, a efectos prácticos no tiene mayor relevancia.

            Pese a que en un principio pudiera parecer que el ofrecimiento de la caución lleve a una limitación en cuanto al acceso a la tutela judicial efectiva, puesto que puede darse el caso de que el solicitante carezca de los medios suficientes y necesarios para hacer frente a la caución establecida, ello no obsta para que este presupuesto sea necesario, puesto que no hay que olvidar que la adopción de las medidas cautelares se realiza con cierto grado de inseguridad, con lo que el legislador con buen criterio, quiso establecer una garantía a fin de evitar las consecuencias derivadas de un posible error en la adopción de éstas.

            No obstante lo dicho, y aunque el artículo 728.3 LEC, establece como regla general la prestación de caución, abre la posibilidad a que no sea exigida al decir que “salvo que expresamente se disponga otra cosa”, disposición que por otra parte viene establecida legalmente por ejemplo en el caso del embargo preventivo y del deposito judicial especiales (art. 441.1 LEC).

En cuanto a la cuantía de la caución el propio artículo 728.3 LEC, establece los criterios para determinarla y así se refiere a la naturaleza y el contenido de la pretensión y a la valoración que se realice, según el punto segundo del citado artículo, sobre el fundamento de la solicitud de la medida.

Respecto al segundo aspecto expuesto en el artículo 728.3 LEC, la remisión que se hace a la valoración que se realice “según el apartado anterior”, sobre el fundamento de la solicitud de la medida, se está refiriendo claramente al punto 2 del citado artículo 728 LEC, el cual expresamente hace mención a la apariencia de buen derecho, y por tanto según lo dicho, será importante el grado de “apariencia” a la hora de fijar la cuantía de la caución, lo que tiene sentido en cuanto a que el nivel de riesgo de un error derivado de la adopción de la medida y por ende de unos daños y perjuicios en el patrimonio del demandado, es inversamente proporcional al grado de verisimilitud del derecho reclamado, o dicho de otra forma, al grado de “certeza” que el juzgador, en el ámbito del juicio indiciario haya podido llegar respecto a la pretensión del actor.

Lo que no se podrá obviar a fin de determinar la cuantía, serán los daños y perjuicios que pudieran causársele al demandado, puesto que como el propio artículo especifica, la función de la caución es responder de manera rápida y efectiva de éstos, con lo que su valoración y consecuencias deberán ser tomados en consideración, como elemento importante, a la hora de establecer el montante de la caución.

En cuanto a la calidad de la caución, el párrafo tercero del artículo 728.3 LEC, se remite al artículo 529.3 LEC, según el cual la caución podrá constituirse en dinero efectivo, mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca o por cualquier otro medio que, a juicio del tribunal, garantice la inmediata disponibilidad, en su caso, de la cantidad de que se trate.

Como es de ver, pese a que especifican dos formas de constituir la caución (dinero efectivo y aval a primer requerimiento), deja abierta una vía para que el tribunal considere más oportuno, según el caso, otro tipo de caución, siempre con el requisito de que garantice la disponibilidad inmediata.

Por último y respecto a la omisión del ofrecimiento de caución a la hora de solicitar las medidas cautelares, no es unánime la jurisprudencia menor a la hora de establecerlo como un defecto subsanable o insubsanable y así en el sentido de admitir la subsanación se pronuncian entre otros el AAP Valencia sección 7 del 28 de Marzo del 2012 (Recurso: 28/2012 – Ponente: María Pilar Eugenia Cerdán Villalba), AAP Las Palmas sección 5 del 07 de Diciembre del 2011 (Recurso: 578/2011 – Ponente: Víctor Manuel Martín Calvo), que en su Fundamento de Derecho segundo establece : “El recurso está necesariamente destinado al fracaso. Ciertamente como esta Audiencia Provincial ha tenido ocasión de señalar en más de una ocasión, el incumplimiento del requisito establecido en el art. 732.3 LEC (que dispone que «en el escrito de petición habrá de ofrecerse la prestación de caución especificando de qué tipo o tipos se ofrece constituirla y con justificación del importe que se propone») es susceptible de ser subsanado siempre que tal subsanación se verifique hasta el mismo momento de la vista. Así el Auto de 5 de enero de 2004; sección 4a (no 2/2004, rec. 297/2003) dice que: «La falta absoluta de ofrecimiento de caución ha de considerase como vicio insubsanable (…) con la omisión de tal extremo como también señala el auto de 5 de noviembre de 2002 de la Secc.5a de la AP de Valencia, no se da cumplimiento al art. 732. 3 LEC , y aunque tal defecto ha de considerarse subsanable y en el mismo sentido se pronuncia igualmente la AP de Córdoba, Sección 2a, en auto de fecha 27 de enero de 2003 solo es posible hasta el momento de la vista para la audiencia de las partes del art. 734 LEC pues en dicho acto puede aún el solicitante concretar su importe y justificar la razón de la cuantía que propone pudiendo entonces, quien deba sufrir la medida, formular alegaciones sobre ello, y el Juez determinar su forma, cuantía y tiempo en que debe prestarse la caución por el solicitante ( art. 735 LEC ), pero no en posterior momento y por ello en el caso que analizamos el órgano judicial a quo denegó correctamente la medida cautelar solicitada por la parte, hoy apelante, por falta de los requisitos legales necesarios para su adopción ( art. 735. 2 LEC )» [en el mismo sentido, AP Las Palmas, sec. 4a, A 14-4- 2011, no 61/2011, rec. 758/2010 óbiter dicta; AP Las Palmas, sec. 4a, A 27-7-2009, no 180/2009 , rec. 717/2008; AP Las Palmas, sec. 4a, A 14-9-2007, no 150/2007, rec. 310/2006 ]…”

En el mismo sentido, es decir admitiendo la subsanación es de destacar el AAP Almería sección 1 del 25 de Julio del 2011 (Recurso: 283/2010 – Ponente: María Lourdes Molina Romero – Fundamento de Derecho segundo), por la referencia que en el mismo se hace a la doctrina opuesta y el matiz que en el último inciso le permite aceptar la subsanación[xv].

Respecto a la postura que considera insubsanable la falta de ofrecimiento de caución, se pronuncian, entre otros el AAP Madrid sección 28 del 27 de Enero del 2012 (Recurso: 580/2011 | Ponente: Gregorio Plaza González), siendo de destacar el AAP Soria sección 1 del 23 de Febrero del 2012 (Recurso: 13/2012 – Ponente: Rafael María Carnicero Giménez de Azcarate), que en el Fundamento de Derecho segundo dice “… En cuanto a la posible subsanabilidad del defecto de ofrecer prestar caución, debe señalarse que la ausencia absoluta de cualquiera de los requisitos esenciales en el momento de petición inicial, no pueden ser subsanados. Dicha conclusión se basa en el carácter excepcional de la vía cautelar, como forma previa a un procedimiento judicial declarativo, en donde se vienen a restringir y a reducir de forma significativa los plazos, oportunidades probatorias y en caso extremo incluso cabe su adopción inaudita parte. Tales especialidades se justifican por la finalidad última de las medidas cautelares, que es asegurar el resultado ulterior de un procedimiento declarativo, que por el necesario transcurso temporal del procedimiento, pudiera convertir a la decisión judicial en ineficaz. Pero además de lo anterior, debe señalarse que el ofrecimiento de caución como requisito esencial no subsanable se demuestra en la nueva regulación de la caución sustitutoria de los arts. 746 y 747 LEC. Dicha caución sustitutoria que puede prestar el demandado cautelar para alzar las medidas adoptadas, tiene que estar en inmediata relación con la ofrecida por el demandante, por lo que es necesario que el demandado tenga conocimiento exacto de la que se ofrece por la contraparte. Así se deduce de la posibilidad de prestar caución sustitutoria en el acto de la vista, por la remisión que se efectúa en el art. 747.1 LEC al art. 734 del mismo texto legal. Por ello si carece de conocimiento absoluto de la caución ofrecida por el actor, no podrá formular las alegaciones oportunas frente a la misma u ofrecer caución sustitutoria, por lo que se le situaría en posición de indefensión. Por ello, a diferencia de los procedimientos declarativos, se debe exigir un mayor rigor a la parte solicitante, que se encuentra en una situación procesal ventajosa. Por la misma causa, se debe señalar en el escrito de demanda de medidas cautelares aquellas pruebas de que la parte intenta valerse, tal y como prevé el art.732 LEC…”.

6.- CONCLUSIÓN:

Según hemos podido observar a lo largo de la exposición precedente, es obvio que las medidas cautelares son una institución necesaria ante el riesgo efectivo de una posible ineficacia del fallo de la sentencia, no obstante lo cual, en atención a la regulación actual de las mismas, y la realidad que la práctica forense nos expone, entendemos que la configuración de éstas adolece de ciertos defectos intrínsecos que producen que tanto su naturaleza jurídica, como su accesoriedad y autonomía, se vean en cierto modo coartadas y la finalidad perseguida por estas no se vea satisfecha.

El principal problema con que nos encontramos a la hora de analizar los requisitos exigidos para que la solicitud de la cautela sea aceptada, es demostrar la apariencia de buen derecho.

Como hemos dicho, la apariencia de buen derecho debe ser acreditada, de acuerdo con la jurisprudencia y con la regla general de la carga de la prueba del artículo 217 LEC, por el solicitante, pero éste, a la hora de exponer sus argumentos y articular las pruebas que los avalen, debe ser lo suficientemente hábil para que el juzgador que tenga que decidir sobre su adopción, tenga suficientes criterios como para establecer el juicio indiciario que le permita obtener un grado de certeza tal que determine el éxito de la solicitud.

Es cierto que el solicitante no debe probar, sino “acreditar”, y que el juez no debe entrar a valorar el fondo del asunto, sino simplemente realizar un juicio de verisimilitud, pero estos matices terminológicos son tan abstractos y a la vez dependen tanto de la subjetividad personal, que hacen que la inseguridad jurídica aflore de una manera exacerbada en muchas ocasiones, lo que denota la deficiencia de la regulación de las mismas.

¿Cómo puede un juez hacer un juicio indiciario sin entrar a valorar, aun someramente el fondo del asunto? A nuestro entender, esta pregunta no tiene una respuesta contundente, puesto que dependerá del caso concreto, y de la dificultad jurídica o fáctica del mismo, así como de la habilidad del letrado del solicitante, el que el juzgador pueda realizar este requerido juicio de verisimilitud. Pero habrá muchas otras ocasiones, en que el juez se encuentre en la tesitura de si su decisión cruza la estrecha línea de lo indiciario y se pasa a prejuzgar el pleito principal.

No es fácil dar una solución a este problema, pero quizá una normativa más concreta en cuanto a este aspecto, en la que se dieran unas pautas a la hora de determinar hasta donde se puede llegar por parte del órgano judicial en su análisis del asunto, podría minimizar el problema de la inseguridad jurídica y del proscrito prejuzgamiento que no en pocas ocasiones nos encontramos en el día a día de los juzgados.

Respecto al peligro en la demora, teniendo también un cierto grado de subjetividad, creemos que no es su principal problema, sino que el mismo radica en las específicas situaciones que la realidad social actual está planteando, puesto que no es difícil encontrarnos con que ya no es tanto la previsible descapitalización de los deudores en el ínterin del proceso el periculum planteado, sino que es la propia subsistencia del solicitante, como ocurre en los casos de solicitudes de cautelas tendentes a las suspensiones de contratos de coberturas de tipos de interés (swaps), en que, en principio, el banco o entidad financiera demandada, no es sospechosa de mora procesal en la vertiente de insolvencia, pero sí lo es la posibilidad de que la efectividad del fallo peligre puesto que el particular o la mercantil demandante tenga que entrar en un procedimiento concursal, o incluso, para el caso de sociedades, entre en causa de disolución, por motivos de la propia obligación de pago para con el demandado de nulidad, que es objeto del pleito.

La solución que sobre esto están dando los tribunales es dispar, pero a nuestro parecer, este tipo de mora procesal, debería ser siempre aceptada, previa la oportuna demostración de que es un riesgo real y actual, y no simplemente abstracto, puesto que tan dañino es para la tutela judicial efectiva, el hecho de que el deudor no pueda cumplir por su insolvencia o desaparición del objeto del pleito, como que el acreedor no pueda ver satisfechos sus intereses por su propia situación resultante de la pendencia de la litis.

Por último y en cuanto a la caución, además de la subsanación del no ofrecimiento de la misma, cosa que como hemos visto no es pacífica en la jurisprudencia menor, y que debe ser resuelto con urgencia a fin de evitar inseguridad jurídica y perjuicios comparativos, dependiendo que la solicitud sea presentada en uno u otro término judicial, el problema que encontramos con mayor frecuencia es la fijación del quantum, puesto que la norma reguladora de la caución (art. 728 LEC), sólo hace referencia, como criterio de valoración, la repercusión de ésta respecto al patrimonio jurídico del demandado y los daños y perjuicios que se le puedan irrogar.

Como hemos desarrollado en el epígrafe dedicado a la caución, no es éste el único argumento que debe tener encima de la mesa el juzgador a la hora de determinar el importe de la misma, puesto que habrá que poner en relación los daños y perjuicios ocasionados al demandado ante una posible sentencia absolutoria, con la certeza o más bien el grado de verisimilitud a que el juez ha llegado respecto a la apariencia de buen derecho y por último la posibilidad real por parte del solicitante de hacerla efectiva.

El primer elemento es claro, y va a poder ser valorado, no sin dificultades, de una manera objetiva, es decir, se pueden hacer cálculos reales de los daños que una paralización de una obra va a afectar al demandado, o de lo que le puede suponer la suspensión de efectos, en el ínterin procesal, de un contrato cuya nulidad se reclama. Bien mediante una pericial, o con simples cálculos se puede estimar los daños y perjuicios que se van a producir ante un error a la hora de la estimación de la cautela.

Y decimos que ha existido un error, puesto que obviamente, si la sentencia es definitivamente absolutoria, las medidas no debían haberse adoptado, con lo que el juez erró al valorar la apariencia de buen derecho y las demás circunstancias que le llevaron a tomar dicha decisión.

Respecto a si hay que tomar en cuenta el grado de certeza, si es que esto existe, del juez a la hora de estimar la existencia de apariencia de buen derecho, por cuanto que a mayor certeza, menor posibilidad de error, y por ende menos riesgo a que se causen daños en el patrimonio del demandado, cabe decir, que hay opiniones, que no sin razón estiman que ello no puede ser así, puesto que desde el momento que se estime que concurre la apariencia de buen derecho, no se puede valorar el grado de verosimilitud de ésta, es decir, o existe o no existe, y si no hay una certeza plena en que existe la apariencia, no se puede acordar la medida cautelar.

Si bien esta postura es correcta, no es menos cierto que en el proceso interno de toma de decisión del juzgador, sí se debe tener en cuenta, puesto que a nuestro entender sí existen distintos grados de certeza según se nos presente el caso y siempre teniendo en cuenta que se ha efectuado un simple juicio indiciario, puesto que hay veces que la apariencia de buen derecho es muy elevada, mientras que en otros, la apariencia, estimando que existe, no es tan sencilla de apreciar, y por lo tanto esa dificultad debe hacerse ver a lo hora de la fijación de la cuantía de la caución, puesto que el grado de verosimilitud es inversamente proporcional a la comisión de un error a la hora de ser adoptada la medida, y por ello el riesgo es menor cuanto más clara es la apariencia de buen derecho.

Por último, no hay que olvidar que la medida cautelar debe ser viable, y para ello, debe poder ser prestada por el solicitante, ya que no se puede admitir que se estime correcta la adopción de la medida y por consiguiente que hay una apariencia de buen derecho y un peligro de mora procesal, y que sin embargo no se pueda llevar a cabo porque la caución establecida no puede ser depositada por el que la demandó.

En este sentido hay que tener, por tanto, en cuenta las posibilidades reales del demandante en relación a la fijación de la cuantía de la caución, pero no por ello, admitir, como en la práctica se está haciendo, cauciones “simbólicas”, que lo que hacen es abstraerse del análisis circunstancial y causal que anteriormente hemos expuesto y evitar una motivación y fundamentación de dicho extremo.

Como vemos, todos estos elementos tienen un claro aspecto subjetivo, lo que se traduce en que en muchas ocasiones y ante hechos idénticos, se estén solicitando y fijando cauciones por importes totalmente dispares, ante lo cual el legislador, en aras de dotar a los justiciables de la seguridad jurídica de la cual son acreedores, debe reaccionar mediante el establecimiento de unos criterios que eviten este problema, entre los cuales nos atrevemos a apuntar la posibilidad de una objetivación de la cuantía mediante el establecimiento de un baremo de valoración, en el cual con simples fórmulas matemáticas, teniendo en cuenta la naturaleza de la medida y la repercusión de la misma en la esfera jurídica del demandado, se obtenga racionalmente y fuera de toda subjetividad la cuantía a establecer.

Esto que parece tan complicado a primera vista, no lo es tanto, aunque requiere de un estudio pormenorizado de la casuística y de las muchas resoluciones judiciales que hay al respecto, no siendo más complicado que el baremo que se estableció para la indemnización por lesiones derivadas de accidentes de tráfico y que tan gran acogida y aplicabilidad tiene en todas las esferas indemnizatorias.

Por todo lo dicho concluimos que si bien es necesaria una institución como la de las medidas cautelares, ésta debe ser modificada a fin de dar respuesta a los problemas de inconcreción e inseguridad que nos encontramos en la práctica habitual de los juzgados, modernizándola y dotándola de elementos y criterios objetivos a la hora de su adopción y la fijación de la cuantía de la caución.