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El Tribunal Supremo declara la nulidad de los “swaps” contratados por 5 empresas fotovoltaicas con Banco Santander por incumplimiento de la obligación de información
La práctica de un test de conveniencia y la aceptación por escrito de «no estar cualificado» para suscribir un producto, no exime a la entidad financiera del cumplimiento exacto de sus deberes de información en la suscripción de swaps.
Así lo indica la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en Sentencia 222/2018 de 17 de abril, que declaró la nulidad de los swaps contratados y señaló el incumplimiento del banco de su deber de informar a los clientes sobre los riesgos que asumían.
Antecedentes
Cinco sociedades mercantiles dedicadas a la promoción, construcción y explotación de plantas fotovoltaicas suscribieron el 27 de mayo de 2008 con Banco Santander S.A. un Contrato Marco de Operaciones Financieras (CMOF) y, dentro de este, un contrato de confirmación de operación tipo swap o permuta financiera de tipos de interés, con fecha de inicio 2 de junio de 2008 y vencimiento el 2 de junio de 2010.
Con la documentación contractual se acompañó un Anexo: funcionamiento swap flotante bonificado que señalaba el coste que debían soportar las parte si decidían una cancelación anticipada.
Adicionalmente, unos días antes de la firma de los contratos, se realizaron los test de conveniencia MiFID con el resultado de falta de especialidad y familiaridad en mercados financieros.
También se firmaron unas cláusulas adicionales que señalaban “cada una de las partes manifiesta que no ha sido asesorada por la otra parte sobre la conveniencia de realizar esta Operación y que actúa sobre la base de sus propias estimaciones y cálculos de riesgo y, el Cliente declara que ha sido informado por Banco Santander de que la realización de esta operación NO es conveniente ni adecuada para él, atendiendo a sus conocimientos y experiencia sobre el producto o instrumento financiero de la misma, lo cual el Cliente reconoce y asume, y declara, asimismo, que, a pesar de ello, decide formalizar la presente operación a su solicitud y por su propia iniciativa”.
Tras sufrir las primeras liquidaciones negativas, el 23 de septiembre de 2009 las sociedades interpusieron demanda contra la entidad bancaria, solicitando la nulidad por error en el consentimiento de los contratos y subsidiariamente la nulidad de la cláusula que imponía costes a la cancelación de los swaps.
El argumento principal de la demanda fue la complejidad de los swaps que se ofrecieron como un seguro frente a los riesgos de los contratos de arrendamiento financiero de las plantas fotovoltaicas y el incumplimiento de los deberes legales de información sobre las características del producto y sus riesgos específicos, unido a la falta de análisis del perfil de los clientes que había sido determinado por un test de conveniencia, resultando no adecuado.
Banco Santander se opuso a la demanda alegando que las demandantes habían sido informadas de las características y riesgos y que se les realizó el test de conveniencia y se advirtió de la inconveniencia del producto, pese a lo cual decidieron suscribirlo.
Primera Instancia
El Juzgado de Primera Instancia nº4 de Nules mediante sentencia de 8 de noviembre de 2010 estimó íntegramente la demanda y declaró la nulidad de los contratos de permuta financiera o swaps y los CMOF suscritos con Banco Santander.
El Juez de Primera Instancia argumentó que la entidad bancaria incumplió los deberes legales de información porque, pese al resultado negativo del test de conveniencia, mantuvo la oferta de un producto complejo, sin ofrecer una información completa y detallada de riesgos específicos; y esa falta de información determinó el error excusable toda vez que teniendo en cuenta las características del producto y la falta de conocimientos financieros de los contratantes, era la entidad la que debía informar y garantizar el entendimiento de los documentos que firmaban.
Contra esta decisión la parte demandada interpuso recurso de apelación.
Segunda Instancia
Mediante sentencia de 26 de septiembre de 2011, la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón estimó el recurso de apelación y revocó la sentencia de primera instancia desestimando la demanda.
La Audiencia Provincial consideró que el Banco Santander informó y advirtió a los clientes sobre su perfil y pese a ello firmaron los contratos de swaps admitiendo haber sido informados de la inconveniencia de la operación. El error en el consentimiento no era excusable porque la confianza en la entidad bancaria no les eximía de actuar con diligencia en el momento de verificar los documentos que firmaban. Ese error sería en todo caso, inexcusable.
Recurso de Casación
Contra la sentencia de la Audiencia Provincial se interpuso recurso por existencia de interés casacional en la modalidad de jurisprudencia contradictoria de las Audiencia Provinciales, en base a la infracción del art. 3 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y Ley del Mercado de Valores.
Los fundamentos del recurso se pueden sintetizar así:
– No hubo suficiente información por parte del Banco Santander al realizar el test de conveniencia porque no informó con antelación, de forma adecuada y suficiente, sobre los riesgos específicos del producto.
– No existió reciprocidad en las prestaciones de ambas partes porque no hubo posibilidad alguna de beneficio para los clientes.
– Según las sentencias de 29 de octubre de 2013, 41/2014, de 17 de febrero, y 840/2013, de 20 de enero de 2014, el error puede presentarse a pesar de haber existido información, porque el vicio del consentimiento se da por la falta de conocimiento del producto y sus riesgos asociados.
– La entidad bancaria no realizó el test de idoneidad, que es diferente al test de conveniencia, siendo el primero más exigente y el que debe realizarse cuando la entidad financiera ha prestado servicios de asesoramiento en materia de inversiones o gestión de carteras.
Se alegó por los recurrentes la vulneración de la doctrina del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo según la cual: “En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo”.
La cuestión principal, en palabras de la Sala, fue determinar “si el error queda o no excluido por la práctica del test de conveniencia y la firma de un documento en el que se dice que el cliente ha sido informado de que la operación no es conveniente y, pese a ello, decide formalizarla”.
Citó la Sala la jurisprudencia sobre nulidad por error en el consentimiento de contratos swap (SSTS 2/2017, de 10 de enero, 10/2017, de 13 de enero, 131/2017, de 27 de febrero, 179/2017, de 13 de marzo, 243/2017, de 20 de abril, 244/2017, de 20 de abril, 425/2017, de 6 de julio, 591/2017, de 7 de noviembre, 641/2017, de 24 de noviembre, 27/2018, de 24 de enero) donde se ha señalado que la falta de acreditación del cumplimiento de los deberes de información, sobre todo de los riesgos, permite presumir, en el cliente, la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos y, por tanto, la existencia de un error excusable:
“Solo cuando la sentencia recurrida declare probado que el banco suministró información suficiente y, por tanto, que no incumplió́ sus deberes legales de información, no es posible en casación fundar en tal incumplimiento la existencia de error vicio”
El razonamiento el Tribunal se centró en el alcance de los deberes de información del banco, toda vez que ésta debe ser adecuada, suficiente y con la debida antelación, respecto de las características y riesgos del producto. Reafirmó la argumentación de la sentencia de primera instancia que concluyó que el banco incumplió los deberes de información porque los swaps se firmaron el mismo día en que se celebraron los CMOF, llevándolos a creer que era una especie de seguro de los contratos y adicionalmente, no se ofreció información precontractual que les permitiese valorar los riesgos, ni se realizaron simulaciones de los posibles escenarios.
La entidad bancaria no entregó información precontractual, lo que ha sido considerado por las decisiones de la Sala como insuficiente (STS 425/2017, de 6 de julio) y esa obligación de información siempre debe ser activa y no de mera disponibilidad. Se requiere una información directa y precisa respecto de los productos ofertados.
En cuanto al test de conveniencia firmado por los clientes y la creencia del cumplimiento de la obligación de información con un documento estereotipado y predispuesto por el banco que, además de algún contenido en sí mismo absurdo (la declaración de que ninguna de las partes había asesorado a la otra, como si las demandantes pudieran asesorar a un gran banco en materia de swaps), la Sala consideró como insuficiente para acreditar el cumplimiento de la obligación de información por tratarse de una cláusula predispuesta de exoneración.
Conclusión
En definitiva, el Tribunal Supremo concluyó que “la práctica de un test de conveniencia y la firma de un documento predispuesto como las del presente caso no eximen al banco del exacto cumplimiento de sus deberes de información, la prueba de cuyo cumplimiento en los términos exigidos por la ley, y la jurisprudencia que le complementa incumbe al banco”, por lo que estimó el recurso de casación confirmando la sentencia de primera instancia que anuló los swaps suscritos con el Banco Santander por falta de información.
