Un swap se puede contratar por teléfono, siempre que el banco cumpla con su deber de información.
Solamente en el caso de que se haya informado adecuadamente sobre el swap y en especial sobre su coste de cancelación, no sería anulable por la existencia de error en el consentimiento.
Este es el criterio del Tribunal Supremo, recogido en su Sentencia de 3 de diciembre de 2015, que revisamos a continuación.
El 8 de octubre de 2008, mediante una conversación telefónica (cuya grabación consta en autos) se produjo la contratación de un swap, con un importe nocional de 30 millones de euros el primer año, 20 el segundo y 10 el tercero, entre la empresa Logifruit y el BBVA.
Con posterioridad a dicha conversación, BBVA envió a Logifruit el documento de confirmación del contrato de swap con fecha 27 de Octubre de 2008.
El 13 de noviembre de 2008, Logifruit remitió a BBVA un burofax en el que manifestaba la no aceptación de la contratación y requería al Banco para que no realizara ningún cargo ni abono por causa del swap.
El Banco le contestó que si quería resolver el contrato, tenía que pagar aproximadamente 665.000 euros.
Se produjeron 5 liquidaciones a favor de Logifruit, pero desde abril de 2009, todas las liquidaciones fueron negativas, sumando la cifra de 1.194.618 euros.
El objeto del swap era la cobertura general de riesgos de la empresa, pero no tenía directa relación con ninguna de las pólizas que tenía suscritas. Y la iniciativa de la contratación fue de Logifruit: Se considera que no hubo asesoramiento por el Banco.
El BBVA presentó demanda contra Logifruit para que se condenase a ésta al pago de 1.194.618 euros correspondientes a las liquidaciones del swap.
Logifruit, contestó la demanda y formuló reconvención solicitando la declaración de nulidad por inexistencia del contrato de swap y la devolución de 69.872 euros en concepto de devolución de cargos indebidos y de 93.451 por abonos indebidos. No había habido confirmación del contrato, es más, se había manifestado fehacientemente su disconformidad, dentro del periodo legal previsto para las contrataciones telefónicas. Subsidiariamente pedía la nulidad por error vicio en el consentimiento, como consecuencia del incumplimiento por el banco de su deber de información.
El Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Valencia desestimó la demanda de BBVA y estimó la reconvención de Logifruit, condenando al BBVA al pago de las cantidades anteriormente citadas, imponiendo las costas al banco. La contratación no fue confirmada, por lo que el contrato era nulo por inexistente. Además en su sentencia se refirió a la falta de información sobre el coste de cancelación.
BBVA recurrió en apelación ante la Audiencia Provincial, cuya sección novena desestimó el recurso y confirmó la sentencia de la primera instancia. Consideró que el contrato no llegó a perfeccionarse por falta de confirmación.
Así que el Banco, interpuso recurso extraordinario por infracción procesal (que fue inadmitido) y recurso de casación ante el Tribunal Supremo.
El banco alega que:
1.-Existió pleno consentimiento al contrato mediante la conversación telefónica.
2.- El requisito de confirmación exigido por el artículo 33 del RD 217/2008, no condiciona la validez del consentimiento telefónico y no permite el desistimiento o la desvinculación unilateral por el cliente.
El Tribunal Supremo estima los tres motivos.
El perfeccionamiento del contrato se produce por el concurso de la oferta y la aceptación por vía telefónica.
Las exigencias de registro de las grabaciones y de confirmación escrita son requisitos de forma “ad probationem” pero su incumplimiento no determina la inexistencia o la nulidad del negocio.
Incluso para el caso de los consumidores, en la Ley 22/2007 sobre comercialización a distancia de productos financieros, se excluyen los swaps, pues supondría una facultad unilateral de desistimiento.
Procede entonces resolver el recurso frente a la declaración de nulidad del swap por vicio realizada por el Juzgado de Primera Instancia, al no informarse sobre los costes de cancelación.
La Sala reitera el criterio de sus recientes Sentencias que hemos comentado en otras entradas. El banco debe informar sobre:
1.- Las características del producto, especialmente el riesgo de liquidaciones negativas.
2.- El coste (al menos aproximado) de cancelación del swap en un periodo de bajada de tipos (STS 491/2015 de 15 de septiembre).
En la contratación telefónica, no se mencionó la posibilidad de cancelación ni su coste. Y afirma la Sala:
“En este caso tampoco podemos negar que el conocimiento de este eventual coste de cancelación fuera esencial y relevante a la hora de concertar el swap, e inexcusable al existir un deber de información sobre los concretos riesgos del producto (art.79 bis3 LMV), que incumplió el banco”.
Es más, continúa (refiriéndose al coste de cancelación) indicando que:
“Para que pudiera entenderse correctamente realizada la información, debería haberse indicado, antes de concertar el swap, no después (…)”.
La falta de esta información afecta a un elemento esencial del contrato y es sustancial por que de haberlo conocido, el cliente no lo habría contratado. Y es excusable por el especial deber de información que el artículo 79 bis 3 LMV impone al banco al comercializar productos complejos.
En definitiva, se confirma la nulidad del swap por error en el consentimiento y la reconvención del cliente.
