El Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Madrid ha declarado la nulidad del contrato de intercambio de tipo/cuotas (swap) y que el banco no tiene derecho a solicitar el coste de cancelación, ordenando la restitución recíproca con intereses legales, con condena en costas para el banco en reciente sentencia de 16 de septiembre de 2013.
La demandante, solicita la nulidad del contrato de gestión de riesgos financieros llamado “Contrato de Intercambio de Tipos/Cuotas” suscrito el 10 de noviembre de 2006, al considerar que el consentimiento está viciado por error. Este error se produce por la omisión por el banco de la información adecuada sobre las características y riesgos del producto. La demandante tenía un préstamo con el banco el contrato tenía por finalidad obtener “el efecto económico de neutralización del riesgo de variación de su cuota, o, tipo de interés de referencia a través de un intercambio de su actual tipo de interés, o, de su cuota del préstamo, por otro tipo, o, por otra cuota respectivamente, que se calculan en el momento de la formalización de este contrato”.
Como resultado del contrato, en agosto de 2009 empiezan a efectuarse liquidaciones negativas.
El banco alega caducidad de la acción, del artículo 1301 del Código Civil. El Magistrado-Juez lo rechaza por la distinción entre la perfección de contrato y su consumación: El plazo empieza a correr desde que el contrato deja de producir sus efectos por total cumplimiento por ambas partes (SSTS de 11 de junio de 2003 y 14 de mayo de 2010).
El error para conllevar la nulidad del contrato debe ser esencial e invencible. La prueba de la esencialidad corresponde a quien lo alega. Además el error ha de ser excusable, es decir que no pudo evitarse mediante una diligencia media. La doctrina del Código Civil, debe matizarse por la existencia de otras leyes como el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios o la Ley del Mercado de Valores. El Real Decreto 629/1993 de 3 de mayo establece en su anexo un código de conducta presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado, y adecuada información tanto respecto de la clientela, a fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de inversión (art.4 del Anexo 1) como frente al cliente (art. 5), proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión “haciendo hincapié en los riesgos que toda operación conlleva” (art. 5.3).
Este decreto fue derogado por la ley 47/2007 que modifica la LMV para adaptarla a la Directiva 2004/39 CE conocida por MIFID, pero esta modificación es posterior a la firma del contrato. En cualquier caso, los tribunales españoles tienen la obligación de interpretar los casos a la vista de las directivas europeas aunque no hayan sido adaptadas a la legislación española.
La diligencia exigida al banco no es solamente la genérica de un buen padre de familia, sino la específica de un ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes. Y la carga de la prueba acerca de este extremo pesa sobre el banco (STS 14 noviembre 2005). Para los clientes, probar un hecho negativo sería prácticamente imposible.
En a la fase contractual, también se debe tener en cuenta la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de Contratación, en cuyo artículo 8 se mencionan expresamente las exigencias de claridad, sencillez, buena fe y justo equilibrio de las prestaciones en el contrato, que en este caso vienen fijadas por el banco.
No hay constancia de la información previa y el contrato es difícil de comprender. Se informó al cliente por teléfono, ofreciéndoselo como un “seguro”.
Por otra parte, también se omitió la información sobre la cancelación anticipada, de manera que no es posible tener una idea de lo que podría costar, a la vista del contrato. Añade el Magistrado-Juez:
“Solo el hecho de firmar el contrato de conformidad, o su lectura, no implica que el demandante pudiera conocer la extensión de los riesgos que asumía, por más que la mecánica de aplicación pudiera parecer más o menos sencilla”.
La ausencia de información afectó a elementos fundamentales del contrato y propició un fuerte desequilibrio entre las partes.
En conclusión, se estima la demanda, se declara la nulidad del contrato de intercambio de tipos/cuotas (swap) debiendo las partes restituirse las prestaciones recíprocas más los intereses legales, y se declara que la demandada no tiene derecho a solicitar el coste de cancelación ni los intereses que se devenguen por el descubierto por el impago de dicho coste. Se imponen las costas al banco.
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