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El Tribunal Supremo pasa de la inadmisión al planteamiento de una cuestión sobre las Obligaciones Subordinadas del Banco Popular
Por desgracia, ya no nos sorprenden los cambios de opinión del Tribunal Supremo. En esta entrada, venimos a apuntar sobre uno de ellos que tiene relevancia para los afectados por las «tropelías» con relación al Banco Popular.
Ha habido un gran número de clientes a los que se colocaron Obligaciones Subordinadas y Participaciones Preferentes del Banco Popular como si fuera renta fija sin prácticamente riesgo. Sin embargo, eran productos complejos, que escondían derivados financieros y que al final generaron cuantiosas pérdidas.
Las reclamaciones por dichos productos se han resuelto mayoritariamente a favor de los clientes por la vía del error vicio del consentimiento o de la indemnización por daños como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones de información del banco al ofrecer dicho producto.
Se trata de hechos muy anteriores a la aplicación del mecanismo de resolución al Banco Popular el 7 de junio de 2017, que nada tienen que ver con las irregularidades de las cuentas del banco. En los casos de declaración de la núlidad, esta se producía «ex tunc» es decir, como si la contratación jamás hubiese existido.
En esta línea, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, emitió el auto de 15 de junio de 2022 (Recurso 1905/2020) en el que se inadmitió el recurso de casación del Banco Santander S.A. En una reclamación sobre “Obligaciones Subordinadas” del Banco Popular S.A. el Alto Tribunal estableció con rotundidad (énfasis nuestro):
“Las razones expuestas justifican la inadmisión del recurso interpuesto sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en el recurso ahora examinado. Simplemente añadir que la sentencia del Tribunal de Justicia de 5 de mayo de 2022 invocada por la parte recurrente no resulta aplicable al presente caso. La citada sentencia viene referida a la responsabilidad por folleto de Banco Popular en la adquisición de acciones, supuesto claramente diverso al presente en donde el objeto son unas obligaciones subordinadas en las que se pretende su anulación por error en el consentimiento como consecuencia de la falta de información de la entidad bancaria sobre el producto y sus riesgos.”
La cuestión prejudicial sobre las Obligaciones Subordinadas
A pesar de lo anterior, se ha producido un cambio de dirección. El 15 de diciembre de 2022 el Pleno del Tribunal Supremo decidió plantear una cuestión prejudicial ante el Tribual de Justicia de la Unión Europea, para preguntar si a este tipo de productos (obligaciones subordinadas y participaciones preferentes) le es aplicable la STJUE de 5 de mayo de 2022, que comentamos aquí.
Auto de 15 de diciembre de 2022
Antecedentes del hecho
El 7 de mayo de 2010, doña Florinda adquirió unas participaciones preferentes emitidas por BPE Preference International Limited, filial del Banco Popular, por un valor de 25.000 euros. Generaban unos rendimientos del 6,75 % anual. Las participaciones preferentes fueron canjeadas por bonos subordinados obligatoriamente convertibles en 2012, y en el 2014 se canjearon por acciones del Banco Popular Español S.A. También adquirió más tarde acciones del Banco con motivo de la oferta de venta de acciones en la ampliación de capital aprobada en el año 2016.
En el año 2017, se adoptó la Decisión SRB/EES/2017/08 que activó el dispositivo de resolución del Banco Popular, y el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), adoptó las medidas necesarias para ejecutar la decisión. La misma supuso que las acciones de la demandante perdieran su valor.
Doña Florinda interpuso una demanda en la que pedía la nulidad de la adquisición de ambos productos (las participaciones preferentes que luego fueron canjeadas por bonos subordinaros obligatoriamente convertibles, y las acciones adquiridas en la OPS), por haber estado viciado el consentimiento de la adquiriente por error vicio, derivado de una información defectuosa y falsa. Subsidiariamente, la demandante ejercitó una acción de daños y perjuicios basada también en el incumplimiento de las obligaciones de información.
El Juzgado de Primera Instancia estimó íntegramente la demanda, apreciando la nulidad por error en el consentimiento, y ordenó al banco la devolución del principal invertido, así como la declaración de nulidad de la compra de las acciones del Banco Popular.
La sentencia de primera instancia, fue recurrida por el banco. La Audiencia Provincial estimó en parte el recurso y confirmó la nulidad por error vicio de la compra de acciones porque el folleto informativo no reflejaba la imagen fiel; sin embargo, revocó los pronunciamientos del fallo referidos a las participaciones preferentes canjeadas por obligaciones subordinadas, y desestimó la pretensión de nulidad por error y resarcimiento de daños y perjuicios referentes a las participaciones preferentes. Frente a ello, doña Florinda formuló recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que dictó el Auto que nos ocupa y que desglosaremos a continuación.
Recurso de Casación
La demandante formuló recurso de casación respecto de las peticiones de su demanda que habían sido desestimadas, es decir, las relativas a la nulidad de la adquisición de las participaciones preferentes.
Tras una deliberación, la Sala acordó dar audiencia a las partes sobre la pertinencia de plantear una cuestión prejudicial ante el TJUE que afectaba a la interpretación del artículo 53.3 de la Directiva 2014/59. Según el mismo, cuando una autoridad de resolución redujese a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones que no hayan vencido en el momento de la resolución, se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior.
Doña Florinda pretendió la nulidad de la adquisición de las participaciones preferentes por haber existido vicio en el consentimiento, provocado por el incumplimiento de los deberes de información.
En este caso, las participaciones adquiridas por doña Florinda eran instrumentos de capital adicional de nivel 1 emitidos por una filial de Banco Popular, que se habían canjeado primero por bonos subordinados obligatoriamente convertibles y después por acciones. Por ello no tienen esa condición de “pasivo no devengado”.
¿Afecta la aplicación del mecanismo de resolución a la legitimación activa de los tenedores de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas?
Como hemos visto, el Tribunal Supremo resolvió con claridad en el citado Auto de 15 de junio de 2022.
Sin embargo, ahora se plantea si a decisión sobre si los pasivos que pudieran derivar de la eventual nulidad de la adquisición de las participaciones preferentes (convertidas en deuda subordinada y luego en acciones, antes de la decisión de resolución de Banco Popular), constituían pasivos ya devengados, a los que se refiere la exclusión de los efectos liberatorios de la amortización contenida en el artículo 60.2.b) Directiva 2014/59. O, por el contrario, eran obligaciones o reclamaciones ya vencidas en el momento de la Decisión de resolución a que se refiere el artículo 53.3 Directiva 2014/59.
Así que, en función de lo cómo resuelva el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, doña Florinda tendrá (o no) legitimación activa para reclamar las participaciones preferentes, contratadas en el año 2010.
Estos cambios generan una inseguridad jurídica que perjudica tanto a clientes como empresas e instituciones. Y ello a pesar de lo dispuesto en el artículo 9 de la Constitución española.
