En esta entrada repasamos la legislación aplicable en las reclamaciones por permutas financieras o swaps.
Para hacer un análisis adecuado de cada caso, hay que hacer el esfuerzo de trasladarse al año en el que se firmaron. Ahora, todo el mundo tiene una idea de la problemática que implica el producto, pero en los años en los que principalmente se produjo la contratación, no se conocían estos contratos y los clientes confiaban en la buena fe del banco.
En la legislación española no hay ninguna regulación específica del contrato de permuta financiera o Swap.
Como hemos visto antes, los bancos los comercializaron apoyados en la obligación legal de ofrecer productos de cobertura para los préstamos a interés variable, que establece el artículo 19 de la Ley 36/2003.
La colocación de Swaps con sus múltiples variantes (clips, intercambio tipos/cuotas, IRS, swaps) se ha producido en diferentes momentos, principalmente desde el año 2007. En el tiempo transcurrido han ido entrando en vigor diferentes normas que les afectaban.
En todos los casos, el inversor minorista tiene una cobertura legal que le permite reclamar con posibilidades de éxito.
Antes de la entrada en vigor de la Ley 47/2007, la protección del inversor no estaba tan estructurada, pero en cualquier caso el banco debía obtener información sobre su cliente para poder aconsejarle y debía actuar de forma leal cuidando los intereses de éste.
Real Decreto 629/1993
Establece un anexo sobre normas de actuación en el mercado de valores recogido en un Código General de Conducta, que ya establecía la obligación de las entidades de actuar con cuidado y diligencia en sus operaciones.
Ley del Mercado de Valores
La ley 24/1988 de 24 de julio, se ha modificado desde el año 2000, todos los años salvo en 2008. Por ello hay que ver la versión que se aplica a cada caso. Es la pieza fundamental para la protección de los inversores. Cabe destacar:
Art. 78 bis sobre las clases de clientes
Art. 79 sobre las obligaciones de diligencia y transparencia
Art. 79 bis sobre las obligaciones de información
Art. 79 quáter sobre el conflicto de intereses
Ley 47/07 y Real Decreto 217/08
Estas normas transponen a la legislación española las directivas comunitarias 2004/39 de la CE sobre los mercados de instrumentos financieros, desarrollada por la directiva CE 2006/76 y el Reglamento de la CE 1287/2006 sobre MIFID. El RD 217/08 sobre empresas de servicios de inversión deroga el anterior RD 629/93 y en su artículo 64.1 obliga a las entidades financieras que proporcionen a sus clientes una descripción del riesgo de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta la clasificación del cliente como minorista o profesional.
Los artículos 72,73 y 74 del RD 217/2008 establecen la obligatoriedad del test de idoneidad o el test de conveniencia según haya asesoramiento o intermediación. Los artículos 44 a 47 regulan las situaciones de conflicto de interés. Su artículo 5 define las recomendaciones personales que dan lugar a la obligatoriedad del test de idoneidad.
La directiva 2004/39 conocida como MIFID obliga a la entidad financiera a acreditar que con anterioridad a la firma del contrato el cliente fue documentado suficientemente sobre las características del producto, y el riesgo del mismo, que debe ser adecuado a su perfil y experiencia.
Ordenes Ministeriales
La publicidad sobre productos bancarios está muy regulada y cualquier información que se proporcione debe realizarse de manera clara y no engañosa, debiendo identificarse como tal. Se debe cumplir la normativa establecida en la Orden EHA/1718/2010 de 11 de junio sobre regulación y control de la publicidad de los servicios y productos bancarios.
Cabe destacar el artículo 8 de la Orden EHA/2899/2011 que entró en vigor en mayo de 2012, que obliga a que toda comunicación de las entidades de crédito refleje de manera clara y fiel los términos del servicio, sin destacar ningún beneficio ocultando los riesgos del mismo. Debe resultar suficiente para que el destinatario más habitual de la misma comprenda adecuadamente los términos esenciales del servicio y no puede omitir ni desnaturalizar ninguna información relevante.
Circulares del Banco de España
No tienen poder sancionador pero nos pueden ayudar a demostrar que la actuación del banco no fue la correcta. Destaca el apartado c) del anexo de la Circular 6/2012 de 28 de Septiembre sobre la publicidad de productos y servicios bancarios: Si el nombre puede originar dudas sobre la naturaleza jurídica de la operación, habrá de completarse dicha denominación para aclarar su naturaleza.
Ley 7/1998 de Condiciones Generales de Contratación
El artículo 5.1 exige que para que se incorporen condiciones generales al contrato, se debe haber informado expresamente sobre las mismas y se debe facilitar un ejemplar. El artículo 5.5 exige transparencia, claridad, concreción y sencillez.
El artículo 7.a) establece que no quedarán incorporadas al contrato las cláusulas que el adherente no haya tenido oportunidad de conocer de manera completa al tiempo de celebrar el contrato. Tampoco se incorporarán las cláusulas ambiguas, oscuras o incomprensibles, incluso habiendo sido firmadas, si no se ajustan a la normativa que disciplina su ámbito (7.b).
Ley 26/88 de Disciplina e Intervención de la Entidades de Crédito
Esta ley ha sido desarrollada por la OMH de 12/12/1989 y por una circular del Banco de España, e impone una forma de conducirse a las entidades para la protección del cliente bancario. Como el artículo 259 del Código de Comercio obliga a todo comisionista a observar lo establecido en la normativa aplicable, el incumplimiento de esta normativa, si hay relación de causa a efecto con su daño patrimonial, haría prosperar una reclamación indemnizatoria.
Real Decreto Legislativo 1/07 Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (LGDCU)
Los contratos del sector financiero y crediticio con un consumidor, están sometidos a esta ley. La LGDCU es un arma fundamental para las demandas sobre mala praxis bancaria.
Destacamos los artículos 17, 20 y 60 sobre la información que se debe proporcionar.
Por último, es necesario mencionar el artículo 51 de la Constitución Española sobre el deber de los poderes públicos de proteger a los consumidores y el Código Civil en cuanto a la exigencia de buena fe (artículo 7), la nulidad del contrato por error en el consentimiento (Art. 1.264), la anulación del contrato por vicios en el consentimiento (Art. 1.300), la resolución basada en el incumplimiento del deber de información (Art. 1.124) y la responsabilidad por dolo o negligencia del banco (artículos 1.101, 1.902 y 1903).
En resumen, existen abundantes argumentos legales para defender a los perjudicados por contratos de permuta financiera o Swaps.
Si se ha visto perjudicado por un contrato de permuta financiera, swap, intercambio de cuotas/tipos, IRS.. le interesará asistir al webinar que celebraremos en colaboración con la prestigiosa comunidad financiera en internet Rankia.com, el próximo 9 de diciembre de 2013. Puede registrarse aquí.
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