Guía sobre los Seguros de responsabilidad de administradores y directivos (“D&O”)

 

 

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Ocupar puestos de mando y gestión en una empresa no siempre es fácil. En ocasiones se tienen que tomar decisiones y llevar a cabo acciones que pueden desembocar en una reclamación por parte de terceros afectados, a pesar de haber realizado nuestra labor con la mayor diligencia posible. No obstante, existen instrumentos para garantizar nuestra seguridad y tranquilidad a la hora de actuar en el seno de una empresa. Hoy os traemos una guía sobre los Seguros D&O, destinados a cubrir la responsabilidad civil de directivos y administradores de empresas frente a las posibles reclamaciones que puedan surgir a raíz del desempeño de sus actividades empresariales.

Marco legal de los Seguros D&O

Los seguros D&O actúan con base en la responsabilidad fijada para directivos y administradores de empresas en el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital. Los artículos 236 y siguientes de esta ley son los que definen y establecen los distintos tipos de responsabilidad para las personas que desempeñan estos cargos así como a quién le corresponde cargar con la responsabilidad en cada supuesto. Sobre esta normativa se desarrolla el contenido y funcionamiento de estos seguros.

En concreto, la responsabilidad exigible al administrador de una empresa se recoge de la siguiente manera en la ley:

• Por actuación dolosa o negligente que pueda causar daños a la sociedad o a terceros, se podrá presentar una acción social de responsabilidad contra los administradores sobre la base del artículo 238 del Real Decreto Legislativo 1/2010, Ley de Sociedades de Capital.
• También encontramos la responsabilidad objetiva del administrador por incumplimiento de los deberes que se le exigen como tal, recogida en los artículos 360 y 361 y 367 de LSC, por deudas que hagan incurrir a la sociedad en causa de legal de disolución.
• Se podrá exigir también responsabilidad solidaria o subsidiaria del administrador por deudas tributarias conforme al artículo 41 y ss. de la Ley General Tributaria.
• Existe también la posibilidad de reclamar por una responsabilidad solidaria o subsidiaria del administrador por infracción de normas de la Seguridad Social, tal y como se deriva de los artículos 91, 174 y ss. de la Ley General de la Seguridad Social.
• Por último, nos encontramos con la responsabilidad del administrador derivada del ámbito concursal, la responsabilidad por cobertura de déficit concursal configurada hasta la nueva ley concursal por el artículo 172 bis y mantenida en el artículo 456 Real Decreto Legislativo 1/2020, texto refundido de la Ley Concursal que puede condenar a todos o algunos administradores, liquidadores o directores generales de la persona jurídica cuyo concurso se hubiera calificado como culpable a la cobertura, total o parcial del déficit.

¿Qué es un seguro D&O?:  El Seguro de responsabilidad civil para
administradores y directivos

El seguro D&O, cuyo nombre proviene de la abreviatura en inglés de directors and officers, es un seguro de responsabilidad civil pensado para cubrir a los administradores y directivos de una empresa por los posibles daños que puedan causar en el ejercicio de sus funciones. Está pensado para proteger tanto a los miembros del órgano de administración de la sociedad, como a las personas que ostentan un cargo de dirección en la misma y cuyas acciones comprometen a la empresa frente a terceros. Este seguro cubrirá los daños ocasionados tanto a los accionistas de la propia empresa por la pérdida del valor de las acciones o activos de la sociedad como a terceros afectados por una mala gestión realizada por los directivos de la misma.

Este seguro «D&O» en nuestro Derecho positivo se configura como un seguro de daños, entendiendo por tal aquel en virtud del cual el asegurador asume el compromiso de indemnizar el daño derivado de la realización efectiva del riesgo que ha sido fijado previamente en el propio contrato.

Básicamente, este seguro sirve para hacer frente a los gastos de defensa de los administradores sociales o directivos en un juicio (cubriendo costas judiciales, gastos y honorarios generados por la defensa ante una reclamación), así como las posibles indemnizaciones a las que sean condenados como consecuencia de algún acto (por acción u omisión) que haya causado daños o perjuicios a un tercero y haya desencadenado el surgimiento de la responsabilidad.

Este seguro puede ser contratado tanto por la empresa como de forma individual por el administrador que quiere proteger sus acciones y ponerse a salvo del riesgo de responsabilidad. Si bien cabe la contratación individual de este seguro, lo más frecuente es que en la práctica sea un seguro por cuenta de terceros, en el sentido de que es la sociedad o empresa quien contrata la póliza (tomador del seguro) y abona las primas correspondientes, pero son los administradores y directivos quienes ostentan la posición de asegurados por la póliza y quienes disfrutan de la cobertura contratada.

A diferencia de otras responsabilidades que pueda tener la compañía o empresa, la responsabilidad a la que hace referencia este seguro es principalmente una responsabilidad individual de la persona, del directivo o administrador en este caso. Este seguro es especialmente útil para proteger el patrimonio privativo de la persona responsable del acto que ha causado el perjuicio y que se ve obligado a acudir a los tribunales o indemnizar los daños ocasionados.

¿A quién cubre el seguro D&O?

Este seguro está dirigido a administradores y directivos, abarcando en su seno tanto a gerentes como directivos, consejeros, administradores, secretarios, etc. También podrá proteger a la propia entidad o a su representante legal. Ello dependerá de las condiciones de contratación y la póliza firmada.

Un punto muy importante y que debe tenerse en cuenta es el hecho de que las pólizas de este seguro de responsabilidad civil de administradores y directivos contemplan la cobertura de reclamaciones contra el cónyuge y los herederos de la persona asegurada. Debemos saber que la responsabilidad civil de los administradores es transmitida a sus herederos en el caso de que dichos administradores fallezcan y exista una responsabilidad por haber causado algún daño a un tercero en el desempeño de su cargo. El sucesor se subroga en la posición del causante y debe responder por estos daños, por lo que la posibilidad de que este seguro abarque también al cónyuge y herederos del asegurado es realmente importante.

¿De dónde puede venir la reclamación frente a administradores y
directivos?

Para responder a esta cuestión debemos remitirnos a los artículos 236 a 241 de la Ley de Sociedades de Capital aprobada mediante el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, que recoge la responsabilidad de los administradores.

En base a esta ley, la legitimación activa para poder reclamar frente a administradores y directivos la ostentarán tanto los socios de la empresa, de forma principal, como los acreedores de forma subsidiaria, mediante el ejercicio de la acción social de responsabilidad. En el caso de que sean los accionistas de la compañía quienes quieren reclamar el daño causado a la sociedad por parte de unos de los administradores o directivos, debe ser la Junta General de Accionistas quien apruebe la interposición de la demanda.

Sin embargo, estos supuestos no abarcan todos los casos existentes de reclamación frente a administradores y directivos. El círculo de posibles perjudicados que pueden reclamar es muy amplio, pudiendo reclamar realmente cualquier sujeto que se encuentre afectado por las actuaciones de los administradores y directivos de la empresa en el ejercicio de sus funciones, desde la propia sociedad hasta socios y cualesquiera otros sujetos que se vean afectados. A estos efectos, resulta realmente importante la limitación convencional que realicen las partes contratantes sobre la previsión de exclusiones a la cobertura de este seguro, para saber en qué casos la aseguradora cubrirá las reclamaciones y en cuáles no. En concreto, esta previsión se realizará mediante el establecimiento de cláusulas de exclusión ad hoc o mediante la delimitación de la figura del tercero perjudicado.

¿Cuáles son las principales coberturas que ofrecen las aseguradoras?

Estas coberturas dependerán de la aseguradora en cuestión así como de las cláusulas que se hayan fijado en el contrato, no obstante a rasgos generales estas son algunas de las coberturas que las aseguradoras suelen garantizar:

• Gastos de defensa jurídica
• Constitución de fianzas civiles
• Indemnizaciones por daños y perjuicios económicos
• Reclamación por prácticas laborales
• Sanciones administrativas asegurables
• Responsabilidad tributaria subsidiaria
• Responsabilidad concursal
• Gastos de constitución de aval en evitación de embargo preventivo
• Gastos en respuesta a una autoridad reguladora
• Cobertura al fundador de la sociedad
• Gastos legales de un accionista derivados de una acción social de responsabilidad
• Gastos de investigación en diligencias administrativas
• Responsabilidad de los administradores en entidades externas o participadas
• Reembolso a la sociedad.
• Extensión asegurados retirados
• Gastos de emergencia
• Gastos de gestión de crisis
• Gastos de constitución de aval concursal

¿Qué riesgos cubre un seguro D&O?

Un seguro D&O cubre todos aquellos supuestos de responsabilidad civil (y por tanto deuda indemnizatoria) en los cuales un administrador o directivo pueda incurrir en ejercicio de su cargo. Salvo que se excluya a la hora de realizar el contrato de seguro, la defensa jurídica del asegurado frente a las reclamaciones formuladas contra él en exigencia de responsabilidad también se encuentra cubierta. Por tanto, el seguro no cubrirá únicamente el riesgo de responsabilidad, sino también el riesgo de defensa jurídica, sin perjuicio de que esta última cobertura sea accesoria o complementaria respecto de la cobertura por responsabilidad civil. Será necesario que en cada caso concreto a la hora de realizar el seguro se individualice qué supuestos se encontrarán asegurados y cuáles no, así como las causas de exclusión de la cobertura.

Delimitación de riesgos en el seguro de responsabilidad de los administradores

Como ocurre con otros contratos de seguro, la delimitación convencional del riesgo se realizará, bien positivamente mediante la concreción del riesgo asegurado, bien negativamente mediante la enunciación de exclusiones o limitaciones a dicho riesgo. Con la concreción del riesgo asegurado se hará una descripción clara y precisa de cuáles son los supuestos protegidos por la cobertura del seguro. Mediante la enunciación de exclusiones las partes podrán establecer tantas limitaciones a dicha cobertura como deseen o estimen convenientes. Las cláusulas de exclusión de cobertura serán por tanto supuestos que en un principio se encontraban comprendidos en el riesgo asegurado pero que, por voluntad de las partes, quedan fuera de la protección del seguro, de modo que su realización no desencadenará la obligación de respuesta por parte del asegurador. En cualquier caso las exclusiones o limitaciones a dicho riesgo no podrán ser de tal amplitud que hagan ilusoria la cobertura o garantía que proporciona el seguro.

Debemos mencionar que en el seguro de responsabilidad civil, con carácter general, se encuentra excluida la asegurabilidad de la responsabilidad civil derivada de dolo del asegurado, tal y como establece el art. 19 LCS. Por tanto, no se podrán asegurar aquellos actos en los que exista dolo por parte del asegurado. No obstante, esto no impide que la persona perjudicada pueda dirigirse contra el asegurador en el ejercicio de la acción directa para exigir el cumplimiento de la obligación de indemnizar, pudiendo más tarde la aseguradora repetir esta acción contra el asegurado que actuó de forma dolosa para recuperar el dinero indemnizado (Art. 76 LCS).

Delimitación del ámbito temporal

Nuestro Derecho español exige la fijación de un período de vigencia material del seguro, tal y como se establece en el artículo 22 de la LCS. En el seguro de responsabilidad civil de administradores y directivos, como ocurre con otros seguros de responsabilidad civil, la cobertura del riesgo tendrá únicamente lugar cuando la reclamación realizada por el perjudicado se haya producido durante la vigencia material del seguro.  En todo caso, se debe tener en cuenta las cláusulas «claim made»:   Prevén aquellas situaciones en las que el daño se produce antes o aflora incluso después de la vigencia del contrato.  En esta entrada hicimos un análisis de las cláusulas «claim made».

Delimitación geográfica

Normalmente, los seguros de responsabilidad civil suelen circunscribirse al territorio del Estado en el cual se contrata. No obstante, la determinación de esta extensión geográfica o territorial es totalmente potestativa, por lo que dicha extensión podrá someterse a la voluntad de las partes. En el caso de los seguros D&O, al ser seguros que generalmente suelen ser contratados por grandes compañías cuyos intereses se extienden en ocasiones más allá del territorio donde se encuentra establecido su domicilio social, suele ampliarse la extensión geográfica de la cobertura del seguro, encontrando casos en los cuales la responsabilidad derivada de los actos de los administradores y directivos se encuentra cubierta en cualquier parte del mundo.

Motivos para contratar un seguro D&O

Sin duda alguna, estar a cargo de una empresa requiere tomar decisiones y afrontar riesgos. Es inevitable que a lo largo de una trayectoria profesional de gran responsabilidad se tomen decisiones que lleguen a perjudicar a terceros o incluso integrantes de nuestra propia empresa.  Necesariamente, se producirán reclamaciones contra administradores, consejeros y directivos.  Contar con un seguro específico de estas características para administradores y directivos es una herramienta muy válida para prevenir este tipo de contratiempos y permitir que podamos seguir llevando a cabo nuestro trabajo con total tranquilidad. Además, es una manera de protegernos no solo a nosotros mismos, sino a nuestros familiares y seres queridos que  puedan resultar ser herederos de la responsabilidad por daños y perjuicios causados en el seno de la empresa, como ya hemos comentado en apartados anteriores.

Ejemplos de reclamaciones de responsabilidad ante los tribunales

Realmente, las reclamaciones de responsabilidad hacia un directivo o administrador pueden ser innumerables, debido a que en el momento de desempeñar sus funciones en la empresa los mismos toman incontables decisiones y llevan a cabo distintas actividades. Aun así, podemos observar una serie de acciones que realizan estas personas en su cargo que suelen ser el punto de mira a la hora de interponer reclamaciones de responsabilidad ante los tribunales por parte de terceros o integrantes de la propia empresa. Entre algunos de los ejemplos más comunes se encuentran: los errores de decisión estratégica; la falta de adecuación de las actuaciones de la empresa a una determinada legislación; la adopción de una política de empleo no equitativa; la aprobación de las cuentas anuales; problemas entre socios por el incumplimiento de estatutos; irregularidades de pagos; enfrentamientos con acreedores… Todas estas son cuestiones que pueden derivar en una reclamación de responsabilidad y la posterior obligación de indemnización, situaciones que pueden poner en peligro el patrimonio personal de los administradores y directivos, incluso la propia viabilidad de la empresa que dirigen. Contar con un seguro como el desarrollado en este guía así como un buen asesoramiento jurídico son una garantía para estar preparados en caso de que pueda surgir cualquier eventualidad.

¿Y si la aseguradora no paga?

Todo lo anterior parece muy sencillo. Pero el problema radica en la práctica cada vez más extendida entre las aseguradoras de «pintar todo de rosa» para vender las pólizas de seguro y luego negar sistemáticamente el pago de las indemnizaciones.

Litigiosidad con las aseguradoras y casos ante los tribunales

Es muy frecuente que estemos tranquilos pensando en que hemos contratado un seguro pensando que la aseguradora respondería por nosotros ante cualquier responsabilidad surgida en nuestro puesto como administradores o directivos de una empresa.  Pero inevitablemente llega el siniestro y nos encontramos con que la aseguradora se niega a responder.

Los motivos por los cuales la aseguradora se puede llegar a desentender del pago de las indemnizaciones o cantidades prometidas pueden ser de distinta índole: porque el caso concreto objeto de indemnización no entraba en los supuestos cubiertos por el seguro; por impago de la prima; porque el seguro no se encuentre vigente en el momento de la reclamación; etc. Todos estos supuestos deben ser estudiados en el caso concreto por un especialista y ver de qué manera pueden ser reclamables.

La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 162/2019, de 29 de enero, trata un caso en el cual dos asegurados, directivos de una empresa, reclamaban a la aseguradora que se hiciera cargo de un pago de impuestos que se les estaba exigiendo y que los mismos no podían afrontar. La aseguradora se negaba a responder por la cantidad exigida por dos motivos: primero porque defendía que el pago de impuestos no puede ser entendido como una pérdida financiera ni como un daño del particular realizado por los asegurados en el seno del desempeño de sus funciones profesionales, sino como un deber u obligación legal, quedando por tanto fuera del ámbito de protección del seguro; y segundo, porque en uno de los apartados de las condiciones generales del seguro se excluía la obligación de pago en caso de contribuciones a la Seguridad Social, multas o sanciones.

El TS estableció en esta sentencia que esta clase de exclusiones pueden generar una limitación de derechos y dejar vacía de contenido la verdadera finalidad de este tipo de seguros: “Hoy día, su contenido natural no se limita a la responsabilidad civil regulada en la Ley de Sociedades de Capital, sino que alcanza también aquella que, como hemos expuesto, se prevé en la normativa administrativa, en este caso, la Ley General Tributaria. Se trata de una responsabilidad prevista, por razón del cargo de administrador, para incentivar una actuación más diligente en relación con el cumplimiento de las obligaciones tributarias de la sociedad. Es una responsabilidad relativamente común. Tanto que, objetivamente, en la previsión de quien concierta el seguro, es lógico que se encuentre también la cobertura de este riesgo. De tal forma que su exclusión en el apartado de condiciones generales, sin una aceptación expresa, debe considerarse sorpresiva y por ello limitativa de derechos”. Este es un claro ejemplo de un contrato de seguro con cláusulas limitativas que derivaron en una situación de vulneración de derechos de los asegurados.

¿Cómo puede ayudarle un abogado experto en seguros?

Las vías para conseguir la indemnización o cobertura frente a un siniestro son fundamentalmente dos:  La reclamación frente a la aseguradora y la reclamación frente al mediador.

Reclamación frente a la aseguradora

La revisión de la póliza contratada, permite detectar cláusulas lesivas o sorpresivas y cláusulas limitativas, que podrían llegar a ser declaradas nulas, obligando a la compañía aseguradora a dar cobertura al siniestro.  También es importante la interpretación que se hace en el contrato, pues se aplica el principio «in dubio pro asegurado».

Además de la LCS,  la LCGC y el C. Civil, existen otras normas que nos permiten defender la posición del asegurado.

Reclamación frente al distribuidor

El Real Decreto Ley 3/2020  de Medidas para la adaptación del derecho español a la normativa de la Unión Europea en materia de seguros privados y planes y fondos de pensiones, transpone la Directiva (UE) 2016/97 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de enero de 2016, sobre la distribución de seguros.
En dicha norma se refuerza la obligación de asesoramiento por parte del distribuidor y se le exige recabar una información previa sobre el cliente, como su experiencia, capacidad financiera, exigencias y necesidades de cobertura (art. 175 RDL 3/2020).   Dicho deber de información ya venía recogido por el artículo 96 de la LOSSEAR.

Los incumplimientos de dichos deberes de información permiten ejercitar una acción de responsabilidad frente a los distribuidores.

Conclusión

Como hemos dicho, las razones de litigio frente a la aseguradora pueden ser diversas, así como el resultado que podremos obtener en el caso de acudir a los tribunales. El estudio de cada caso en concreto resultará fundamental para identificar si las condiciones contractuales del seguro se ajustan a lo establecido en la ley y la jurisprudencia, con el objeto de ver efectivamente en qué casos la aseguradora debe responder por nosotros y en cuáles nuestras reclamaciones se encuentran al margen de lo abarcable por nuestro seguro. Si tiene dudas sobre las condiciones de su seguro D&O, así como las posibles reclamaciones que puede llevar a cabo frente a su aseguradora, no dude en contactar con un especialista que pueda aconsejarle correctamente en esta materia.

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