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¿Cual es la legislación aplicable a preferentes y subordinadas?

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Aunque la comercialización de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas se ha dado en diferentes momentos a través del tiempo,  y han ido entrando en vigor diferentes normas que les afectaban, lo más importante es que en todos los casos, el inversor minorista tenía una cierta protección legal que le permite reclamar con posibilidades de éxito. Vamos a dar un breve repaso a la legislación aplicable.

 

Hasta la entrada en vigor de la Ley 47/2007, la protección del inversor no estuvo tan estructurada, pero en cualquier caso  las entidades financieras debían  recabar información sobre su cliente para poder aconsejarle y debían actuar de forma leal sirviendo a los intereses de éste.

 

Código de Comercio

Para los contratos de “gestión de carteras de inversión” el artículo 255.2 del C.Com. ordena actuar con prudencia, hacer lo que sea conforme a los usos del comercio y  cuidando el negocio como propio.

 

Ley del Mercado de Valores

La ley 24/1988 de 24 de julio, se ha modificado desde el año 2000, todos los años salvo en 2008. Por ello hay que ver la versión que se aplica a cada caso. Es la pieza fundamental para la protección de los inversores. Cabe destacar:

Art. 78 bis sobre las clases de clientes

Art. 79 sobre las obligaciones de diligencia y transparencia

Art. 79 bis sobre las obligaciones de información

Art. 79 quáter sobre el conflicto de intereses

 

 Real Decreto 629/1993

 Establece un anexo sobre normas de actuación en el mercado de valores recogido en un Código General de Conducta, que ya establecía la obligación de las entidades de actuar con cuidado y diligencia en sus operaciones.

 

Ley 47/07 y Real Decreto 217/08

Estas normas transponen a la legislación española las directivas comunitarias 2004/39 de la CE sobre los mercados de instrumentos financieros, desarrollada por la directiva CE 2006/76 y el Reglamento de la CE 1287/2006  sobre MIFID.  El RD 217/08 sobre empresas de servicios de inversión deroga el anterior RD 629/93 y en su artículo 64.1 obliga a las entidades financieras que proporcionen a sus clientes una descripción del riesgo de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta la clasificación del cliente como minorista o profesional.

Los artículos 72,73 y 74 del RD 217/2008 establecen la obligatoriedad del test de idoneidad o el test de conveniencia según haya asesoramiento o intermediación. Los artículos 44 a 47 regulan las situaciones de conflicto de interés. Su artículo 5 define las recomendaciones personales que dan lugar a la obligatoriedad del test de idoneidad.

La directiva 2004/39 conocida como MIFID obliga a la entidad financiera a acreditar que con anterioridad a la firma del contrato el cliente fue documentado suficientemente sobre las características del producto, y el riesgo del mismo, que debe ser adecuado a su perfil y experiencia.

 

Recomendaciones de la Comisión Nacional del Mercado de Valores

Aunque no tienen carácter obligatorio, pueden ayudarnos a fijar si el comportamiento del banco se ajustaba a la normativa establecida. Destaca la de 7 de mayo de 2009 sobre condiciones de comercialización de instrumentos financieros.

 

 

Ley 7/1998 de Condiciones Generales de Contratación

 

El artículo 5.1 exige que para que se incorporen condiciones generales al contrato, se debe haber informado expresamente sobre las mismas y se debe facilitar un ejemplar.  El artículo 5.5 exige transparencia, claridad, concreción y sencillez.

El artículo 7.a) establece que no quedarán incorporadas al contrato las cláusulas que el adherente no haya tenido oportunidad de conocer de manera completa al tiempo de celebrar el contrato. Tampoco se incorporarán las cláusulas ambiguas, oscuras o incomprensibles, incluso habiendo sido firmadas, si no se ajustan a la normativa que disciplina su ámbito (7.b).

 

Ley 26/88 de Disciplina e Intervención de la Entidades de Crédito

Esta ley ha sido desarrollada por la OMH de 12/12/1989 y por una circular del Banco de España, e impone una forma de conducirse a las entidades para la protección del clienta bancario. Como el artículo 259 del Código de Comercio obliga a todo comisionista a observar lo establecido en la normativa aplicable, el incumplimiento de esta normativa, si hay relación de causa a efecto con su daño patrimonial, haría prosperar una reclamación indemnizatoria.

 

Real Decreto Legislativo 1/07 Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (LGDCU)

Los contratos del sector financiero y crediticio con un consumidor, están sometidos a esta ley. La LGDCU es un arma fundamental para las demandas sobre mala praxis bancaria.

Destacamos los artículos 17,  20 y 60  sobre la información que se debe proporcionar.

 

Real Decreto 24/12 de 31 de agosto de reestructuración y resolución de entidades de crédito

Reforma el artículo 79 de la LMV para estandarizar el folleto sobre información de la inversión. Establece la obligatoriedad de una nota manuscrita del cliente, para  manifestar que ha sido advertido de que el producto no le resulta conveniente o de que no ha sido posible evaluarle.    

Por último, es necesario mencionar el artículo 51 de la Constitución Española sobre el deber de los poderes públicos de proteger a los consumidores y el Código Civil en cuanto a la exigencia de buena fe (artículo 7), la nulidad del contrato por error en el consentimiento (Art. 1.264), la anulación del contrato por vicios en el consentimiento (Art. 1.300), la resolución basada en el incumplimiento del deber de información (Art. 1.124) y la responsabilidad por dolo o negligencia del banco (artículos 1.101, 1.902 y 1903).

 

En definitiva, hay argumentos legales suficientes para defender los intereses de los afectados por participaciones preferentes y obligaciones subordinadas.

 

Si  se considera afectado por preferentes o subordinadas, le interesará asistir al webinar que celebraremos en colaboración con el prestigioso sitio de internet Rankia.com, el próximo 11 de septiembre de 2013. Puede registrarse aquí.

 

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