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Las sentencias emitidas por el Tribunal Supremo desde el 9 de mayo de 2013 han consolidado la doctrina sobre cláusulas suelo.
En esta entrada, hacemos un resumen de los puntos principales recogidos en las sentencias recaídas sobre el tema.
1.- Las cláusulas suelo son condiciones generales de la contratación.
Los requisitos para que una cláusula sea considerada como condición general de la contratación son, contractualidad, predisposición, imposición y generalidad. (SSTS 9 mayo 2013, 29 abril 2015).
Contractualidad:
Que la cláusula haya sido redactada para ser incluida en un contrato. La existencia de una norma administrativa como la Orden Ministerial de 5 da mayo de 1994, no excluye la aplicación de la Ley General de Condiciones de la Contratación.
STS 9 mayo 2013:
«[l]a existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario objeto de esta litis».
(…)
«Pero dicha normativa no exige que en los contratos de préstamo hipotecario se incluyan cláusulas suelo ni que se incluyan con esa concreta redacción; no excluye, como se verá, que se facilite otra información más adecuada al cliente (o que la información facilitada lo sea de una manera más adecuada), ni que su simple observancia pueda excluir la abusividad de la cláusula por falta de transparencia, como ya declaramos en la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo .”
Predisposición:
Es un hecho notorio que por las entidades financieras se utilizan “textos estandarizados” en sus contratos que incluyen tal cláusula (STS 29 abril 2015).
Imposición:
Para considerar que la cláusula es impuesta no es necesario que el consumidor se haya opuesto de una forma activa.
STS 29 abril 2015:
«El argumento de que es necesario que el consumidor no haya podido eludir su aplicación, sin que baste una actitud meramente pasiva, no puede admitirse.
(……)
Hay «imposición» de una cláusula contractual, a efectos de ser considerada como condición general de la contratación, cuando la incorporación de la cláusula al contrato se ha producido por obra exclusivamente del profesional o empresario. Así resulta de lo previsto en el art. 3.2 de la Directiva 1993/13/CEE . No es necesario que el otro contratante esté obligado a oponer resistencia, ni que el consumidor carezca de la posibilidad de contratar con otros operadores económicos que no establezcan esa cláusula. La imposición supone simplemente que la cláusula predispuesta por una de las partes no ha sido negociada individualmente».
Y la formación del cliente, no es determinante para la existencia de imposición:
STS 29 de abril de 2015:
«Que el consumidor tenga una mayor o menor formación tampoco excluye el carácter impuesto de una condición general. La protección que el ordenamiento jurídico da a los consumidores y usuarios no está condicionada a que concurra en los mismos una situación de desvalimiento o ignorancia. Y el empleo de condiciones generales, como se ha visto, es propio de la contratación en masa de bienes y servicios de uso común, sin que la mayor formación del consumidor incida en la posibilidad de negociarlas.»
No se puede exigir al consumidor que haga un análisis al detalle de las condiciones generales del contrato:
STS 29 de abril de 2015:
“(..) lo determinante es que el contrato predispuesto respete el equilibrio de derechos y obligaciones que el consumidor tiene derecho legítimamente a esperar, sin necesidad de que el consumidor haya de realizar un examen concienzudo de las mismas (….).”
Generalidad:
No es necesario el uso generalizado sino que basta su empleo en un contrato de adhesión que no haya sido negociado individualmente.
STS 29 abril 2015:
«En todo caso, resulta notorio que este tipo de cláusulas son utilizadas de modo general por las empresas y profesionales de estos sectores de la contratación (de hecho, la redacción de esta cláusula es la de una delas condiciones generales de la contratación que fue objeto de la acción colectiva sobre la que versó nuestra sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo ). No es necesario que la cláusula sea utilizada en todos los contratos que el profesional o empresario celebra con consumidores ( sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , apartado 149). Pueden existir varios modelos de cláusulas que se utilicen en los diversos contratos, por variadas razones.»
2.- La carga de la prueba sobre la existencia de negociación recae sobre la entidad financiera.
STS 9 mayo 2013:
«Más aún, de hecho aunque no existiese norma específica sobre la carga de la prueba de la existencia de negociación individual, otra tesis abocaría al consumidor a la imposible demostración de un hecho negativo -la ausencia de negociación-, lo que configura una prueba imposible o diabólica que, como precisa la sentencia STS 44/2012, de 15 de febrero de 2012 , reproduciendo la doctrina constitucional, vulneraría el derecho a la tutela efectiva».
3.- Las cláusulas que definen el objeto principal del contrato también están sometidas al control de abusividad.
STS 29 de abril de 2015:
«Las cláusulas sobre los elementos esenciales del contrato no pierden por ello su carácter de condiciones generales de la contratación ni quedan excluidas de la normativa sobre cláusulas abusivas.
(….)
Que la cláusula de un contrato celebrado con un consumidor regule un elemento esencial del contrato no obsta a que tenga la consideración legal de condición general de la contratación si concurren los requisitos para ello (contractualidad, predisposición, imposición y generalidad), ni la excluye del ámbito de aplicación de la Directiva 1993/93/CEE ni de las normas de Derecho interno que la transponen, como es el caso de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y el TRLCU.»
4.- La cláusula debe superar el control de incorporación.
Es necesario que gramatical o documentalmente figure en el contrato. Se deben utilizar caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible.
5.- El segundo control es el de transparencia.
La transparencia consiste en que el adherente conozca la carga tanto económica como jurídica del contrato celebrado.
STS 29 de abril de 2015:
«Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.
(…)
Es preciso que, además, sean transparentes, en el sentido de que el consumidor pueda hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que la inclusión de tal cláusula le supondrá.»
6.- La falta de transparencia conduce al control de abusividad.
STS 29 de abril de 2015:
«la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados. Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.»
Esta interpretación es confirmada por la STJUE de 30 de abril de 2014 (asunto C-26/2013) y STJUE de 23 de abril de 2015 (asunto C-96/2014). En el mismo sentido, se pronuncia la STS de 23 de diciembre de 2015.
Los principales indicadores de la falta de transparencia son:
STS 9 mayo 2013:
«»a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.
»b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.
»c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.
»d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.
»e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.
»f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad .»
7.- Los efectos de la declaración de nulidad se producen desde el 9 de mayo de 2013.
El Alto Tribunal continúa con su doctrina sobre la retroactividad “parcial” a la espera de que el TJUE se pronuncie sobre el asunto.
En definitiva, podemos afirmar que la doctrina sobre las cláusulas suelo está consolidada y solamente queda como controvertida la cuestión de la retroactividad, a la espera del pronunciamiento del TJUE.
