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La Ley de Competencia Desleal considera que es todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe.
El concepto general se establece en el artículo 4 de la LCD que dice:
Artículo 4 Cláusula general
1.- Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe.
En las relaciones con consumidores y usuarios se entenderá contrario a las exigencias de la buena fe el comportamiento de un empresario o profesional contrario a la diligencia profesional, entendida ésta como el nivel de competencia y cuidados especiales que cabe esperar de un empresario conforme a las prácticas honestas del mercado, que distorsione o pueda distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio o del miembro medio del grupo destinatario de la práctica, si se trata de una práctica comercial dirigida a un grupo concreto de consumidores.
A los efectos de esta ley se entiende por comportamiento económico del consumidor o usuario toda decisión por la que éste opta por actuar o por abstenerse de hacerlo en relación con:
- a) La selección de una oferta u oferente.
- b) La contratación de un bien o servicio, así como, en su caso, de qué manera y en qué condiciones contratarlo.
- c) El pago del precio, total o parcial, o cualquier otra forma de pago.
- d) La conservación del bien o servicio.
- e) El ejercicio de los derechos contractuales en relación con los bienes y servicios.
Igualmente, a los efectos de esta ley se entiende por distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio, utilizar una práctica comercial para mermar de manera apreciable su capacidad de adoptar una decisión con pleno conocimiento de causa, haciendo así que tome una decisión sobre su comportamiento económico que de otro modo no hubiera tomado.
2.-Para la valoración de las conductas cuyos destinatarios sean consumidores, se tendrá en cuenta al consumidor medio.
3.-Las prácticas comerciales que, dirigidas a los consumidores o usuarios en general, únicamente sean susceptibles de distorsionar de forma significativa, en un sentido que el empresario o profesional pueda prever razonablemente, el comportamiento económico de un grupo claramente identificable de consumidores o usuarios especialmente vulnerables a tales prácticas o al bien o servicio al que se refieran, por presentar una discapacidad, por tener afectada su capacidad de comprensión o por su edad o su credulidad, se evaluarán desde la perspectiva del miembro medio de ese grupo. Ello se entenderá, sin perjuicio de la práctica publicitaria habitual y legítima de efectuar afirmaciones exageradas o respecto de las que no se pretenda una interpretación literal.
Los comportamientos contrarios a la buena fe pueden ser clasificados entre los que se realizan entre empresarios o profesionales y los que se realizan entre éstos y los consumidores. En esta entrada vamos a ver los actos de competencia desleal entre empresarios (utilizaré este término englobando también a los profesionales).
¿Qué es la buena fe?
El principio de buena fe viene ya recogido en nuestro artículo 7 del Código Civil, que sin embargo no la define. Hay que buscar su concepto en la jurisprudencia. La STS de 11 de mayo de 1988 la define como “conducta que se acomode a los imperativos éticos que la conciencia social exija”.
En el ámbito del giro económico los principios inspiradores de la buena fe son el funcionamiento del mercado de forma eficiente, y la libertad de empresa. La jurisprudencia añade ideas sobre los valores que deben estar presentes el los comportamientos mercantiles como son la lealtad, la honradez y la responsabilidad (STS de 23 de marzo de 2007), así como los usos y costumbres que generalmente se admiten en un mercado. Es decir en el tráfico mercantil se considera que se actúa con buena fe cuando se actúa cumpliendo las normas y dentro de las expectativas que los participantes tienen sobre la conducta ajena.
Si la conducta se realiza con buena fe, y consigue una mayor eficiencia en el mercado, de manera que consigue cambiar la estructura competitiva del mismo, no es un acto de competencia desleal. Si hay un nuevo entrante en el mercado que con una forma diferente de hacer las cosas, con buena fe y cumpliendo con la legalidad vigente, consigue alterar la forma en que se compite en un sector, mejorando su eficiencia, no podremos actuar contra él por competencia desleal. En ocasiones se dirigen demandas por competencia desleal contra estos nuevos actores (especialmente, startups apoyadas en Internet) que generalmente acaban desestimadas (con su correspondiente condena en costas).
Este concepto de buena fe se refiere a la conciencia colectiva de lo que se puede esperar de los demás participantes en el mercado, no a si el que realiza el comportamiento desleal actúa con dolo o culpa. No interviene el elemento intencional del que realiza un acto de competencia desleal.
Se configura el acto de competencia desleal como “de mera actividad”: no se necesita que produzca efectivamente el resultado de distorsión en el mercado. Poner en riesgo las relaciones económicas del mercado es suficiente para la consideración como “competencia desleal”.
A continuación de la cláusula general recogida en el artículo 4 LCD, se enumeran en los siguientes artículos 5 a 18 situaciones tipificadas como competencia desleal. Para la jurisprudencia, el artículo 4 tiene sustantividad en sí mismo: es independiente de las conductas tipificadas en los artículos 5 a 18. Pueden darse conductas desleales, que solo sean contrarias al artículo 4. Y normalmente no se podrá acumular la alegación del artículo 4 con alguna de las conductas del artículo 5 a 18.
En la práctica, los casos más comunes de aplicación directa del artículo 4 son los actos de captación de clientela, la salida de una empresa para entrar en otra con la misma actividad o los actos de boicot u obstaculización.
En cualquier caso, hay que tener en cuenta que los tribunales no admiten la alegación del artículo 4 sin concretar las razones de la deslealtad de la conducta y aportar la prueba correspondiente.
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