Categoría: Derecho del Trabajo

El Fogasa paga  el 40% de las indemnizaciones en caso de que la empresa tenga menos de 25 trabajadores.
En el caso que se nos plantea, en el momento de la comunicación del despido, la empresa tenía 25 trabajadores y en el momento en el que el despido es efectivo, tenía 24 trabajadores. ¿Pagará el Fogasa?
La Sentencia del Tribunal Supremo  de 2 de abril de 2012, aclara el alcance del artículo 33.8 del Estatuto de los Trabajadores (ET) que establece la responsabilidad del Fogasa de pagar el 40% -ocho días por año trabajado en la redacción actual- de la indemnización en despidos objetivos por empresas de menos de veinticinco trabajadores.
La fecha que ha de tenerse en cuenta para computar el número de trabajadores de una empresa requerido para producir la obligación del abono de la indemnización por parte del Fondo de Garantía Salarial (Fogasa) para despidos por causas objetivas es aquella en que tiene lugar la extinción de la relación laboral y no en la que se comunica el cese con preaviso al empleado.
En el caso que nos ocupa,  el Fogasa denegó la prestación pues «la empresa afectada por el expediente tenía más de 24 trabajadores en la fecha de la decisión extintiva». No obstante, el Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Castilla y León, entendió que «el hecho causante de la obligación del Fogasa no es la comunicación de la decisión extintiva, que puede o no producir los efectos pretendidos por la empresa, sino la efectiva extinción de la relación laboral que es la que genera la obligación indemnizatoria en la que debe participar el Fogasa».
El Tribunal  Supremo ratifica este fallo en su recurso para la unificación de doctrina, rechazando la conclusión de la sentencia de contraste, del TSJ de Andalucía, que consideró como fecha a tener en cuenta la de comunicación del despido.
El día que debe tenerse en cuenta es el que efectivamente se produce el cese laboral.
Pero además, el Alto Tribunal rechaza que la fecha a tener en cuenta pueda ser la de la comunicación, en base a que el mencionado artículo 33.8 del ET dispone la responsabilidad de la indemnización respecto «de los trabajadores cuya relación laboral se haya extinguido (…) lo que apoya que si la responsabilidad nace con la extinción del contrato, la fecha del hecho causante no puede ser otra sino la de la referida extinción, nunca aquella en la que se comunica el futuro cese».
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Si un trabajador dice que ha sido despedido verbalmente y la empresa lo niega ¿Qué sucede?

Analizamos la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2011.
En el supuesto de hecho un trabajador dice que fue despedido verbalmente por la empresa, deja de acudir al trabajo y demanda a la empresa por despido. La empresa niega que el trabajador hubiese sido despedido.
Tras el acto de conciliación, el juicio en primera instancia y la apelación, se interpone un recurso de casación para la unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo.
El tema de fondo consiste en determinar a quien incumbe la carga de la prueba. El Tribunal Supremo concluye:

“SEGUNDO.- Alega la recurrente que la sentencia infringe el art. 217 de la Lec ., en relación con los arts. 54 y 55 del ET ., estableciendo como punto de contradicción el relativo a la carga de la prueba sobre la existencia o no de un despido verbal, contradicción que debe estimarse concurrente por cuanto las sentencias comparadas llegan a soluciones contrarias respecto a quien tiene la carga de probar la existencia de un despido que la parte actora afirma haberse producido de forma verbal, sin que conste ninguna otra circunstancia acreditativa de tal hecho.
Y la doctrina correcta sobre la cuestión debatida es la de la sentencia de contraste, ésto es, que es la parte demandante la que debe probar el hecho -despido verbal- constitutivo de los efectos jurídicos que pretende ( art. 217.2 Lec .); sin que pueda argumentarse sobre una supuesta mayor facilidad probatoria de la empresa demandada, ya que el trabajador podría perfectamente dirigirse al empresario, por escrito o de palabra, acompañado de testigos, a raíz del despido del que afirma haber sido objeto, requiriéndole para que le admitiese al trabajo, mientras que para el empresario, en tanto no oponga un abandono del trabajador, tal prueba constituiría un hecho negativo.»

Las anteriores consideraciones conducen, como señala el Ministerio Fiscal, a estimar el recurso.

Se da la razón a la empresa. Es el trabajador el que alega y por tanto, el que debía haber probado su despido.

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El caso que comenta la sentencia del Juzgado de lo Social de Pamplona nº3 de 1 de marzo de 2012 es el siguiente:
Un trabajador presenta una demanda para extinguir la relación laboral por los impagos de la empresa al amparo de lo establecido en el artículo 50 del ET.
Posteriormente la empresa presenta un ERE para extinguir la relación laboral.
El juzgado en su sentencia dice:

“el retraso en el abono de los salarios si que constituye aquí, dado que se realiza de una forma sistemática, y con más de dos meses de retraso, y extendiéndose a hace más de año y medio, entidad a los efectos resolutorios previstos en el art.50 del Estatuto de los Trabajadores, lo que determina la estimación de la acción resolutoria y, al mismo tiempo, de la acción de reclamación de cantidad respecto a los dos nóminas que adeuda la empresa, y sin contar que tampoco consta el abono de la mensualidad de enero, quedando ésta al margen de lo que es el objeto del presente procedimiento, y sin perjuicio de que pueda reclamarse en otro procedimiento por los demandantes.
A la conclusión que se obtiene no cabe alegar o invocar el hecho de que la empresa demandada haya presentado ahora un expediente de regulación de empleo de carácter extintivo dado que tal expediente se ha presentado en la misma fecha en que se ha celebrado el acto del juicio, y ni siquiera se ha resuelto todavía por la autoridad laboral, no siendo en todo caso causa que enerve la estimación de una acción resolutoria ejercitada con anterioridad a la solicitud de un expediente de regulación por parte de la empresa demandada. En definitiva, conforme a lo razonado, no cabe sino estimar la demanda, declarando la extinción de los contratos de trabajo que vinculaban a la empresa con los demandantes, y condenando a la empresa demandada a abonar la indemnización legal prevista en el art. 50.2 del Estatuto de los Trabajadores que, en definitiva, se remite a la indemnización del despido improcedente.”

En cuanto a la cuestión de cuál debe ser el importe de la indemnización, teniendo en cuenta la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 3/2012, (si al de 45 días o al de 33) se aplica la especificación de “prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores al año”, es decir ante la cuestión de cómo proceder con los días que no llegan a completar el mes entero, ha de aplicarse a los dos tramos o solo a uno de ellos y en este caso a cuál.
El juez aclara que existen dos formulas de cálculo:
1. “ Entender que se aplica el prorrateo por meses de los restos de las dos partes del periodo computable, el anterior y el posterior a la entrada en vigor”
2. “Entender que se aplica el prorrateo por meses de los restos a una sola parte del periodo computable, que en concreto sería el posterior a la entrada en vigor y aplicar una regla aritmética pura para el periodo previo a la entrada en vigor”
Esta segunda fórmula es la que entiende el juez más correcta a fin de evitar supuestos de doble cómputo de meses.
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Para aclarar la cuestión, comentamos la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 4ª de lo Social de 24 de Noviembre de 2011.

El caso es el siguiente: Un transportista, alegando condición de trabajador económicamente dependiente (TRADE) presentó demanda ante el Juzgado de lo Social, en reclamación por daños y perjuicios por resolución de contrato por voluntad del cliente sin causa justificada. La sentencia de instancia acogió la excepción de incompetencia de Jurisdicción opuesta por la empresa demandada e interpuesto recurso de suplicación por ambas partes, fueron desestimados. La cuestión planteada consiste en determinar si esta jurisdicción es competente para resolver las cuestiones surgidas de la ejecución de los contratos llamados TRADE, cuando se trata de contratos celebrados antes de la vigencia de la Ley 20/2007 que reúnen los requisitos establecidos en esta, para ser calificados como tales. La solución requiere, previamente, determinar si esos contratos pasaron automáticamente a regirse por la Ley 20/2007 , tras su entrada en vigor, o si la aplicación de esta norma a los mismos requería la adaptación de estos contratos a ella, conforme a la Disposición Transitoria Segunda de la Ley citada en relación con la Transitoria Primera del Real Decreto 197/2009, de 23 de febrero , por cuanto la competencia de este orden jurisdiccional viene determinada por el momento en que esos contratos se convierten en TRADE, por la fecha en la que se hacen merecedores de esa calificación y pasan a regularse por la Ley 20/2007.

El Tribunal Supremo concreta el criterio  en la sentencia:
“»Distinto es el caso de la exigencia de comunicación que establece el art. 12.2 LETA , a tenor del cual «el trabajador autónomo deberá hacer constar expresamente en el contrato su condición de dependiente económicamente respecto del cliente que le contrate, así como las variaciones que se produjeran al respecto». Esta ya no es una exigencia formal, sino que se relaciona con el necesario conocimiento por el empresario de uno de los presupuestos del contrato: la situación de dependencia económica. Esa situación normalmente sólo será conocida por el trabajador autónomo, pues es él quien tiene la información sobre los clientes para los que presta servicios y sobre los ingresos que percibe de ellos. Por el contrario, sin el conocimiento de ese dato el cliente que concierta un contrato puede estar asumiendo un contrato de trabajo autónomo dependiente cuando en realidad su intención es la de establecer un contrato civil o mercantil de régimen común con un trabajador autónomo ordinario. Por ello, la comunicación de la situación de dependencia es un requisito para la existencia del consentimiento sobre el vínculo contractual que se establece.” “…..”La aplicación del régimen legal es, desde luego, obligatoria cuando se dan las condiciones necesarias para ello. Pero la suscripción del contrato no lo es. El trabajador autónomo y su cliente tienen que conocer la naturaleza del contrato que suscriben y el cliente tiene que saber que está contratando un servicio que se presta en una situación de dependencia económica. De ahí que el trabajador tenga la obligación de informar de esta circunstancia o la carga de probar, en su caso, que el cliente la conocía al contratar. Si conociendo esta circunstancia se contrata, el régimen legal será aplicable, aunque trate de excluirse por las partes o a través de las cláusulas del acuerdo pactado. La ley lo que pretende es garantizar el conocimiento del cliente sobre las condiciones en las que contrata.

Pues bien, en el presente caso se contrató antes de la entrada en vigor de la ley y no consta que en ningún momento después de esa fecha se comunicara al cliente la situación de dependencia económica del trabajador, ni se ha acreditado que la empresa conociera esta circunstancia. Por ello, el vínculo entre el actor y la empresa cliente no podría ser calificado como un vínculo propio del trabajo autónomo dependiente y en este punto es indiferente que la información no se haya producido en el plazo de la disposición transitoria 3ª.2 LETA -en la redacción anterior a la Ley 15/2009 -, ni después de transcurrido ese plazo.»
“….”
“En el presente caso es patente que en el momento en que se produce el cese no se había adaptado el contrato, ni había transcurrido el plazo de 18 meses para la adaptación; plazo que comenzó a correr a partir de la entrada en vigor del Real Decreto 197/2009, el 5 de marzo de ese año.”

Por tanto, ni se había cumplido el plazo para la adaptación, ni se había comunicado a la empresa cliente la situación de dependencia. En consecuencia, no existía un contrato de trabajo autónomo dependiente y tampoco podía ser competente el orden social para conocer de la pretensión deducida en estas actuaciones que no deriva del mencionado contrato, ni del régimen profesional aplicable al mismo conforme a la LETA.»

Si el contrato está suscrito a partir de la entrada en vigor de la LETA, se aplicaría el régimen previsto en la misma. Pero en este caso, el contrato es de fecha anterior.

Como conclusión, el contrato suscrito originariamente entre las partes era civil o mercantil, no se novó, ni se transformó en TRADE y, por ende, la jurisdicción social  no era competente para resolver las cuestiones derivadas de su rescisión, por no ser aplicable el art. 17 de la Ley 20/2007. Se desestima el recurso de casación para unificación de doctrina.

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