Cinco Swaps encadenados del Santander declarados nulos

 

El Tribunal Supremo ha confirmado la nulidad de cinco swaps encadenados en Sentencia de 4 de febrero de 2016.

En lo que va de año, el Banco Santander ha recibido al menos ocho sentencias condenatorias en el Tribunal Supremo  por la “colocación” irregular de swaps (SSTS 11.3.16,  12.2.16. 11.2.16, 4.2.16, 4.2.16, 3.2.16, 3.2.16 y 1.2.16).  Solamente ha conseguido la estimación de un recurso de casación en un proceso en el que el administrador había sido durante seis años analista de riesgos en una empresa de capital riesgo (STS 16.2.16).

Llama la atención el interés con el que se colocaron permutas financieras de elevada complejidad, a PYMES cuya actividad no tenía nada que ver con dicha sofisticación.

Es el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2016. Las demandantes son “Las Cumbres de Calahonda S.L.” y “Prodei, Promociones y Desarrollo Inmobiliario S.L.”.  Se trata de dos empresas dedicadas a la actividad inmobiliaria,  a las que les colocaron los siguientes  contratos financieros:

• a) Swap bonificado reversible media en octubre de 2006.
• b) Swap de tipos de interés con opción de conversión unilateral en diciembre de 2007.
• c) Swap flotador y convertible con Cap en junio de 2008.
• d) Swap de tipos de interés con opción de conversión unilateral en noviembre de 2007.
• e) Opciones de tipos de interés collar con barrera Knock-in en el floor en abril de 2008.

 A la vista de las pérdidas sufridas como consecuencia de dichos contratos, demandaron al banco.

El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Móstoles estimó íntegramente la demanda y declaró la nulidad de dichos contratos, ordenando la recíproca restitución de prestaciones. Consideró que los swaps son contratos complejos a los que se debe aplicar la normativa reguladora del mercado de valores. Son igualmente contratos de adhesión, redactados unilateralmente por el banco, sin posibilidad de negociación.  La iniciativa de la contratación fue del banco. Los representantes de las empresas contratantes, no tenían conocimientos financieros especializados ni experiencia en este tipo de productos. Se “vendieron” los swaps como productos de cobertura ante el riesgo de subidas de los tipos de interés. No se informó adecuadamente de los riesgos de grandes pérdidas.  En definitiva, la falta de una información adecuada generó el error en el consentimiento de las demandantes.

Banco Santander apeló ante la  Audiencia Provincial de Madrid, que estimó el recurso  y  le absolvió, en sentencia de 5 de octubre de 2012. Para la Audiencia, los contratos son suficientemente claros para que cualquier gestor de sociedades con la magnitud económica de las demandantes lo pudiese entender. Considera que “habrá de presumirse la necesaria formación para comprender las características y funcionamiento de los contratos de swap”. Se produjeron tanto liquidaciones positivas como negativas, por lo que los clientes debieron entender la mecánica de los productos contratados. Concluye que no hubo error excusable que viciase el consentimiento.

Los clientes, presentaron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación ante el Tribunal Supremo.

El recurso por infracción procesal se basa en la infracción del principio de libre valoración de la prueba. La Sala desestima el motivo, porque en general, no se admite la revisión de la prueba practicada en la instancia mediante dicho recurso, salvo que no superase el test de razonabilidad.  La valoración de la prueba se agota en la Audiencia Provincial, salvo infracción en concreto de una regla de valoración, el error patente o los casos de arbitrariedad o irrazonabilidad.  No se puede impugnar la valoración jurídica de los hechos realizada por la Audiencia Provincial mediante el recurso extraordinario de infracción procesal. Se desestima el mismo.

En cuanto al recurso de casación,  el primer motivo alegado es la infracción del artículo 79.1 de la Ley del Mercado de Valores y el RD 629/1993, en cuanto a las normas de actuación para la entidad financiera.

Para la Sala, tanto antes como después de la incorporación de la normativa MiFID, la entidad financiera estaba obligada a informar debidamente al cliente de los riesgos de este tipo de productos y además:

“(….) debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía”.

A los tres primeros contratos, anteriores a la entrada en vigor de la normativa MiFID, les era aplicable el RD 629/1993 que ya exigía a los bancos actuar con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, con cuidado y diligencia, y previa información sobre la situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión de los clientes.

Para la Sala, la entidad financiera no cumplió los deberes de información exigibles y la sentencia recurrida se opone  a la abundante jurisprudencia recaída sobre la materia.

Citando las STS de 12 de enero de 2015 y de 30 de noviembre de 2015, indica:

“es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal y no son sus clientes –que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por  su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas”.

Y añade:

“Lo determinante no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo”.

El banco prestó un servicio de asesoramiento financiero, lo cual le obliga a un estricto cumplimiento de sus deberes de información.  La infracción del mismo, conlleva la presunción de la existencia del error.  Y dicho error es excusable por que el cliente necesitaba esa información y el banco estaba obligado a proporcionársela.

En definitiva, al estimarse este motivo no es necesario el examen del resto de motivos de casación.

Se casa la sentencia de la Audiencia Provincial y se confirma la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Móstoles, que declara la nulidad de los contratos  “swap” y de opciones.

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