Para el Tribunal Supremo, la contratación repetida de un producto de inversión complejo no implica necesariamente el conocimiento de sus riesgos.
Hasta ahora, el hecho de haber contratado varios swaps, bonos convertibles, estructurados, participaciones preferentes, obligaciones subordinadas, hipotecas multidivisa, u otros productos financieros complejos y de alto riesgo se utilizaba por los abogados de las entidades financieras como argumento de defensa, en el sentido de que no se podía contratar dos veces algo que se desconocía. En los tribunales, dicha “simplificación” ha sido acogida en no pocas resoluciones.
En los casos en los que se había contratado varias veces el mismo producto, la reclamación en los juzgados se convertía en “arriesgada” y en muchas ocasiones se ha descartado por dicho motivo.
Sin embargo, la reiteración en la contratación no implicaba necesariamente conocer la naturaleza del producto ni sus riesgos.
Muchas PYMES eran obligadas a contratar un swap si querían obtener financiación. Y cada vez que el préstamo o póliza se renovaba, se tenía que contratar un nuevo swap, normalmente mejorando las condiciones para la entidad financiera.
En el caso de los inversores particulares, ha sido muy frecuente el caso de ahorradores a los que, cada vez que reunían un poco de capital en su cuenta corriente, se les compraban participaciones preferentes u obligaciones subordinadas, sin haberles explicado en ningún momento el riesgo que corrían.
El Tribunal Supremo ha establecido doctrina, indicando que la contratación repetida de productos complejos no implica necesariamente el conocimiento de su funcionamiento y de sus riesgos. Recientemente, lo puso de manifiesto en su Sentencia de 16 de diciembre de 2015 que comentamos aquí,
y que indica:
“No concurre el requisito del conocimiento y cese de la causa de nulidad que exige el art. 1311 del Código Civil . La vigencia y desenvolvimiento de los tres contratos, concertados de forma sucesiva, pues, al principio, mientras las liquidaciones del swap fueron a favor del cliente, éste no era consciente del vicio”.
Y ha vuelto a reiterar dicho criterio en su Sentencia de 12 de febrero de 2016. En este caso, se habían contratado permutas financieras (swaps) el 17.3.2005, 18.03.2005, 31.05.2006, 11.10.2006 y 25.04.2007. La Sala establece:
“Y la contratación sucesiva de los swap cuya nulidad se solicita tampoco pone en evidencia que el cliente fuera un experto en este producto, en cuanto que todavía no se había actualizado el grave riesgo insito al producto complejo que se contrataba y que se desconocía”.
Por otra parte, el administrador de la empresa, era licenciado en derecho y económicas y tenía una dilatada experiencia profesional jurídica. Además, el director administrativo de la empresa era licenciado en empresariales. Sin embargo la Sala considera que existe el error porque no se ha probado que tuviese conocimientos específicos sobre swaps y la carga de la prueba sobre el deber de información recae sobre el banco:
“(…) la preparación profesional del Sr. Ángel Jesús (licenciado en Derecho y Económicas, y haber trabajado en un despacho de abogados con asuntos internacionales), y el riesgo financiero de la sociedad (3.680.000 euros), no justifican que el administrador y la sociedad fueran inversores profesionales, según la clasificación que introdujo la reforma operada por la Ley 47/2007 y que analógicamente nos sirve para deslindar cuando existía deber de informar y cuando no. Conforme al actual art. 78 bis LMV, inversores profesionales son «aquéllos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos».
No cualquier capacitación profesional, relacionada con el Derecho y la Empresa, ni tampoco la actividad financiera ordinaria de una compañía, permiten presumir está capacidad de tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos. La capacitación y experiencia deben tener relación con la inversión en este tipo de productos complejos u otros que permitan concluir que el cliente sabe a que tiene que atender para conocer cómo funciona el producto y conoce el riesgo que asume. En nuestro caso, ser licenciado en Derecho y Económicas, y haber ejercido de abogado en un despacho que llevaba asuntos internacionales, no es suficiente para presumir que el administrador podía conocer, en el año 2005, cuando firmó el primer swap, o después, cuando firmó los restantes cuatro swaps, cuáles eran los riesgos del producto que contrataba”.
En resumen, el Tribunal Supremo ha establecido jurisprudencia en el sentido de que la contratación sucesiva de un producto complejo no implica necesariamente descartar la existencia de un error en el consentimiento. Y el hecho de ser abogado y economista, no convierte al cliente en inversor profesional ni supone que tenga conocimientos del producto de inversión complejo contratado.
